בית יצחק אבן העזר חלק ב קנט

וברמ"א שם דדוקא בתפסה מעות ולא מטלטלין הוא די"ל בזה בתפסה לאחר מיתה אבל בתפסה מחיים כמו שפירש"י בשבועות ל"ב א"צ להחזיר המטלטלין כיון דעל מטלטלין אחרים אין לה שיעבוד רק מה שתפסה מחיים תפסה ול"ש סברת הר"ן. ועוד ע' בבית מאיר שמפקפק בדברי הר"ן וכן בשער משפט בח"מ סי' פ"ז סעיף י' שהעלה דאין הלכה כדברי הר"ן ובתפסה מחיים לדעתי ברור שאף הר"ן מודה ע"כ ל"ק קו' הנ"ל ודוק. ומה דאמרינן בגמ' ש"מ משביע עדי קרקע חייב וקשיא למה דלא ס"ד דתפסה נימא מי יימר דמשתבעית י"ל דה"ה דגמ' מצי למימר הכי אך בלא"ה הקשה דלהלכה משביע עדי קרקע פטור ובאבני מלואים סי' צ"ו פי' בגמ' דלמא דתפסה מטלטלין היינו כיון דמהני תפיסה שוב הו"ל כפירת ממון עיי"ש. ולדבריו דמיירי בגמ' בלא תפסה יש להקשות קו' מפורשים אך בלא"ה דברי הא"מ דרך פלפול למעיין היטב. ועוד י"ל בכונת הגמ' דתפסה מטלטלין היינו מטלטלין דשומתן ידיעה דא"צ להחזיר דיכולה לגבות בחוב כמ"ש התומים בח"מ סי' פ"ז סעיף י' ולא מפקינן מינה אם לא תרצה לישבע אף להר"ן

(ב) והנה לעיל הבאתי דברי הכ"מ פכ"א מעדות שכ' דמה"ט העדים משלמין כאשר זמם בשינו והדר עינו אף שהר"מ פוסק דהרב פטור מדמי עין מ"מ כיון דמהני תפיסת העבד מ"ה משלמין כאשר זמם ותמהני דא"כ איך מוכיח בב"ק דהכחשה תחלת הזמה מתרי דאמרו שינו והדר עינו ואתי תרי ואמרו עינו והדר שנו ואזמינהו מדמשלמי דמי עין לרב אף דאכחישו בתחלה דלמא הכחשה לאו תחלת הזמה רק הכא משלמי משום דאף לאחר הכחשה כוותייהו פסקינן דהרי שיטת רש"י כתובות כ' דבתרי ותרי מהני תפיסה א"כ הכא אף לאחר הכחשה מהני תפיסה העבד ומ"ה משלמין מכאשר זמם כמ"ש הכ"מ משא"כ עדים שהעידו בהריגה והוכחשו ולבסוף הוזמו אין נהרגין דהכחשה לאו תחלת הזמה. וזה תימה רבתי על הרמב"ם והכ"מ והלח"מ. ואין לומר דהרמב"ם לא ס"ל כשיטת רש"י בכתובות כ' דבתרי ותרי מהני תפיסה דז"א דהרי הרמב"ם ס"ל פ"ב דבכורות בתקפו כהן אין מוציאין מידו וכ' לח"מ שם דחילי' דהר"מ מכתובות כ' מדמהני תפיסה בתרי ותרי כפירש"י ע"כ ה"ה בתקפו כהן א"מ ודחי סוגי' דב"מ מקמי' סוגי' דכתובות א"כ הרי הלח"מ תמוה ממ"נ דאם בתרי ותרי מהני תפיסה ע"כ מוכח מב"ק דאף דתפיסה מועיל אין משלמין דין הזמה כמ"ש והוא דבר הראוי לעיין בזה ובאמת לולא דברי הלח"מ יכילנא לישב דאף לשיטת רש"י כתובות כ' דבתרי ותרי מהני תפיסה זה דוקא בתובע בשטר כהך דכתובות דאם אתה מסלק העדים מ"מ נשאר השטר משא"כ בליכא שטר רק תרי לגבי תרי וכן מחלק בתקפו כהן סי' ט"ז אך מדברי הלח"מ מבואר דס"ל להר"מ בכל תרי ותרי מהני תפיסה. איברא דבסוף פ"ז מעדות משמע לכאורה מהר"ם דל"מ תפיסה. ואין לומר בטעם הוכחת הגמ' דדוקא בלא הכחשה מהני תפיסה משא"כ בתרי ותרי וטעמא דכיון דאף לדברי העדים בשינו והדר עינו אין חייב הרב רק בתפס א"כ בהוכחשו מתרי שוב ל"מ תפיסה דז"א דדוקא הרמב"ם פוסק כיון דהוא אבעי' דלא אפשטא אי מעוכב גט שיחרור הקנס לרבו מ"ה בשינו והדר עינו אין מוציאין דמי עין רק בתפס משא"כ הסוגי' דב"ק ס"ל דצריך לשלם דמי עין כדמשמע בכל הסוגי' א"כ בתרי ותרי מהני תפיסה וז"ב. ונראה לישב דעד כאן לא מחייב הר"מ מכאשר זמם רק שם דבודאי העדים היו יודעין שאינו חייב לשלם דמי עין ועוד דבודאי הב"ד הגידו הדין קודם גמ"ד שאין הרב חייב לשלם ועיקר העדות שבאו להעיד הנראה שכונתם דאם יתפוס העבד יועיל תפיסתו ע"כ חייבים מכאשר זמם דבקל יכול לתפוס. משא"כ בהך דב"ק דהעדים באו לחייב דמי עין ממש רק שהוכחשו על דמי עין ממש. נהי דגם אח"כ מהני תפיסה כשהוזמו אין משלמין מכאשר זמם כיון דעל עיקר העדות הוכחשו אמנם זה דוחק. ושוב הראו לי שכבר העיר בקצה"ח סי' ל"ח בקושי' זו

(ג) ונ"ל לישב בדרך זה דהנה מבואר בחולין דף ד' ובתוס' אהא דמפני שהן מחליפין דהיכא שהזיק לחבירו דבר דלכתחלה אסור אין צריך לשלם ועיין באבני מלואים סי' צ' אות י"ח ובמ"ל פ"ז מהלכות מלוה שכתב דהיכא דהפסידו דבר דלכתחלה אסור א"צ לשלם מכאשר זמם דבודאי לא הי' עושה כן בלא העדים כגון במעידים שחייב לחבירו אלף זוז לשלם תיכף והוא אומר מכאן עד י' שנים אלו הי' אסור ליקח ריוח משום איסור הרחקה לא הי' משלמין העדים מכאשר זמם עיי"ש א"כ לפמ"ש הנתיבות סי' כ"ח דבקלב"מ לכתחלה אסור לתפוס דל"מ דאין דינא לנפשי' כיון שהב"ד אין פוסקין לו ליתן. ומשמע דה"ה שאר תפיסות אסור לכתחלה היכא שהב"ד אין פוסקין לו א"כ אמאי פוסק הר"מ דמשלמין מכאשר זמם להרב הואיל דמהני תפיסת העבד והרי לכתחלה אסור לתפוס. ואמנם י"ל דדוקא היכא שהעדים רצו להפסיד לו דבר שלכתחלה אסור לתפוס העדים א"צ לשלם לו דיכולים לומר דבודאי בלא"ה לא הי' עבר אלכתחלה. משא"כ כשהפסידו לאחד בדבר שחבירו יכול לתפוס אף שאסור לכתחלה צריכין לשלם דהוה הפסד ממש דשמא חבירו לא ישגיח על לכתחלה ויתפוס ונמצא שהם רצו להזיק לו וצריכין לשלם וכיוצא בזה כתבתי לעיל לענין מי יימר דמשתבעית. אמנם י"ל דבאמת אין חילוק דיכולין לומר בודאי גם חבירו לא יעבור על לכתחלה ולא יתפוס אם אסור לכתחל' לתפוס. אך בעיקר דברי הנתיבות כבר כתבתי במק"א דלא כדבריו ע' בספרי לא"ח סי' צ"ו סוף אות ז' והעיקר דיכולין לתפוס דעביד דינא לנפשי' במקום פסידא דכיון דהב"ד אין יכולין לפסוק לו כ"ש דהוא מקום פסידא והיכא דטוען ברי כ"ש דיכול לתפוס אך כבר כתבתי בספרי לא"ח סי' צ"ו אות ז' הנ"ל דאם נימא דרשאי לתפוס לכתחלה וגורם לממון כממון דמי וגם קודם שתפס מקרי גורם לממון הואיל ויכול לתפוס ומה"ט משלמין מכאשר זמם ומה"ט אמרינן בב"מ ו' דאם תקפו כהן א"מ מידו מקרי פוטר עצמו בממונו של כהן אף דעדיין לא תפס כיון שיכול לתפוס מקרי גורם לממון לכהן וכממונו דמי

(ד) והנה בספרי לא"ח סי' צ"ו אות ז' כתבתי לישב דברי הר"מ שפסק בפ"ב דבכורות דתקפו כהן א"מ מידו והקשו עליו דהרי בב"מ אמר ר"ח לרבה תניא דמסייע ע לך דתקפו כהן מוציאין מידו מספיקות דנכנסין להתעשר ואס"ד דתקפו כהן מוציאין מידו נמצא פוטר ממונו בממונו של כהן וכן קאי למסקנא. וכתבתי דהרי כבר הקשו הראשונים מאי ס סייעתא דלמא תקפו כהן א"מ מידו ומ"מ אין זה פוטר ממונו דהרי לע"ע לא תפס. ואמנם י"ל דלמ"ד גורם לממון כממון דמי אס"ד תקפו כהן א"מ מקרי לע"ע גם קודם התפיסה גורם לממון כמ"ש הט"ז א"ח ססי' תמ"א בדבר שיכול להיות שיהי' שלו ל"ג מגורם לממון וע' במק"ח סי' ת"מ. והתוס' כ' בב"ב דף צ"ד בשם ריב"ם דרבה דאמר בורר צרורות מגורנו של חבירו נותן דמי חטים כר"ש ס"ל דדבר הגל"מ כממון דמי (ובספרי כ' דרבה ס"ל בב"ק צ"ח דהג"ל כמ"ד וזה טעות הדפוס ונ"ל בב"ד צ"ד) וצ"ל לשיטת הריב"ם הא דאמר רבה בב"ק צ"ח השורף שטרותיו של חבירו פטור רבא גרסינן כגי' הלח"מ פ"ז מחובל ה"ט ורבה ס"ל גורם לממון כממון דמי ושפיר אמר ר"ח תניא דמסייע לך היינו דלדידך לשיטתך דס"ל גל"מ כממון דמי מוכח ממשנה דתקפו כהן מוציאין דאס"ד תקפו אין מוציאין יש לכהן גל"מ ופוטר ממונו בממונו של כהן. אבל הר"מ דפוסק גל"מ בלאו כממון שפיר י"ל תקפו כהן א"מ ומ"מ אינו פוטר בממונו של כהן כיון דלע"ע לא תפס. אך צ"ע דאם אין הוכחה דרבה ס"ל גורם לממון כממון דמי רק מבורר צרורות הרי גם הר"מ פוסק הכי פח"י ממכירה וע"כ דלא ס"ל כשיטת ריב"ם דרבה ס"ל גל"מ כממון דמי ע"כ עדיין צ"ע

(ה) והנה לשיטת קצת פוסקים רבא ס"ל גל"מ כממון דמי דדעת הש"ך סי' כ"ה סק"ה וסי' שפ"ו סק"א דרבא דן דינא דגרמי. ודעת הבעה"ת דמנין דדנין דינא דגרמי ס"ל דבר הגל"מ כממון דמי כמ"ש הש"ך סי' שפ"ו סק"י דס"ל לבעה"ת דינא דגרמי ודבר הגל"מ חדא הוא דלא כתו'. ולפ"ז קשיא לרבא דמשני אתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו מע"ג דאי תבע לי' בדינא פטור מ"מ כיון דמהני תפיסה מקרי אתנן כפירש"י. ואיך אפשר דמהני תפיסה והרי הטעם דמהני תפיסה משום דכדי רשעתו ברשעה המסורה לב"ד היא ותפיסה לא מסירה לב"ד והרי כיון דס"ל דהגל"מ כממון דמ' א"כ כשיכול לתפוס הו"ל להאשה גורם לממון אף קודם התפיסה א"כ הר' כבר ענשינן בתרי רשעות דפסקינן מלקות וממון. דכיון דפסקינן דמהני תפיסה א"כ הרי כבר ענשת אותו ממון וזה הוה תרי רשעות וכבר הרגשתי מזה בספרי לא"ח סי' צ"ז וע"כ מוכח דרבא ס"ל דלכתחלה אמרינן לי' דאסור לתפוס כדברי הנתיבות ושוב ל"ה גורם לממון כיון דאסור לתפוס ומ"מ אי תפס בדיעבד מהני. ומ"ה בשנתן לה הוה אתנן ומ"מ ל"ה עונש בב' רשעות כיון דל"ה גורם לממון לע"ע ול"ה עונש המסור לב"ד. ומעתה כיון דהוכחת הגמ' בב"ק רבא קאמר לה רבא שפיר הוכיח בב"ק דהכחשה תחלת הזמה דליכא למימר דמחייב מכאשר זמם כיון דיכול לתפוס דהרי אסור לכתחלה לתפוס כדכתיבנא וכ"ז לרבא דס"ל גל"מ כממון דמי. אמנם הכ"מ סובר דבר הגל"מ לאו כממון דמי שפיר י"ל דלכתחלה מותר לתפוס ומ"מ ל"ה בקלב"מ ב' עונשין בב"ד מה שמורין שמותר לתפוס כיון דלע"ע לא תפס וגל"מ לאו כממון דמי. ומ"ה ס"ל דחייב מכאשר זמם כיון דיכול לתפוס. ואמנם הראי' שהבאתי לעיל דרבא ס"ל גורם לממון כממון דמי לא נהירא דהרי הרמב"ם ודאי לא ס"ל גורם לממון ודיני דגרמי חדא דהרי הוא גופי' ס"ל דיני דגרמי וגל"מ ס"ל לאו כממון דמי, ע"כ לע"ע אין דעתי נוחה בישוב קו' הנ"ל בדרך הנ"ל

(ו) ודרך אגב אמינא מה שהקשה בהפלאה כתובות כ' איך מהני תפיסה בתרי ותרי הרי הוי עשאי"ל דלא נגמר הדין עפ"י הראשונים וכשהוזמו לא ישלמו ל"ק לשיטת הר"מ דהיכא דמהני תפיסה משלמין מכאשר זמם א"כ בתרי ותרי מהני הזמה כיון דתפיסה מהני שוב ה"ל עשאי"ל. וכבר הקשיתי עליו בספרי

אמנם כעת נראה שהי' בהעלם עין הבדולח של ההפלאה דברי תוס' סנהדרין פ"א שכתבו דמה"ט הוי מי שנתחייב ב' מיתות עדות שאתה יכול להזימו כיון דאי מתזמי עדים הראשונים יהי' השני' חייב בהזמה. ועיין מהרש"א שם דאף דאם יזימו השנים ולא הראשונים יפטרו מכאשר זמם מ"מ כיון דאלו היו מזימין הראשונים היו השני' בני הזמה. גם עכשיו מקרי עשאי"ל א"כ גם בתרי ותרי אף אי יהיבנא לי' בתרי ותרי ל"ש דין הזמה מ"מ כיון דאלו היו מזימין עידי ההכחשה היו עדים הראשונים חייבין מכאשר זמם, שוב אף בלא הזמה מקרי עדותן עדות שאי"ל וז"ב. ול"ק קו' הפלאה ושמא ס"ל להפלאה דבתרי ותרי כיון דאין גומרין דין כראשונים שוב אף שיזמו השניים ואח"כ הראשונים לא משלמי כיון דלא נגמר הדין כראשונים ורק לאחר הזמת הראשונים הוזמו הם ע"כ אינו דומה להך דסנהדרין ודוק

(ז) ודרך אגב אמינא מה שהקשה התוס' ארש"י דס"ל בתרי ותרי מהני תפיסה והרי בתקפו כהן מוציאין מידו נלע"ד לישב לפמ"ש הש"ך סוף סי' צ"א דבמעות כיון דלהוצאה ניתנה ל"ש בי' חזקת מרא קמא. א"כ י"ל בתפס מעות מהני תפיסה כיון דל"ש חזקת ממון כיון שבידו הם וגם חזקת מרא קמא ליכא