בית יצחק אבן העזר חלק ב קנח

בתשובה דעד"ר ל"מ רק לדבר מצוה וכ"כ הראב"ד הובא בר"ן גיטין ד' ל"ה הנה בתשו' הב"ח החדשות סי' ע"ד כ' להיפך עיי"ש בביאור שיטת הראב"ד שהקשה אהא דאמרינן בכתובות ע"ב מנא ידע דלמא שהיא אומרת ותי' דא"א מע"ר והקשה הר"ן דהרי להפסיד לעצמו נאמן ותירץ הב"ח דכיון דבמשנה משמע דמצוה לגרשה. ולזה הקשה בגמ' מנא ידע וע"ז כ' הראב"ד דאינה נאמנת שיהי' מצוה לגרשה עיי"ש באריכות ודעת הב"ח רחבה מדעתינו ולדעת הב"ח הדבר מבואר דאף אם אמרה שעברה ע"ד ליכא מצוה לגרשה כנ"ל

ועכ"פ יצא לנו לדינא בנ"ד דליכא עידי קינוי ולא עדי סתירה רק שהאשה אומרת כן הדבר ברור דנאמנת במיגו ומותר לדור עמה ולא מבעי שלא יוכל לגרשה בע"כ אלא אפילו מצוה ליכא ועיין בנוב"י קמא סי' ע"א ואין להאריך בפרט זה יותר

(יב) ובעמדי בענין זה לא אמנע מלהודיעו שיש לי צער בדברי הירושלמי ריש סוטה דאמר שם השיבו לדברי ר"י ב"י א"כ אין לדבר סוף הכל ממנו לקנאות לה בינו לבינו ולהביא עדים כן גרס הקרבן עדה ופני משה גרס לקנאות לה בשנאה ושניהם פירשו שיבא להפסיד לה תמיד הכתובה שיאמר שקינה לה ויפסידה כתובתה ויביא עדים שנסתרה דהואיל ובאמת לא קינה לה לא נזהרת היא ויבוא להפסיד כתובתה כשלא תרצה לשתות והדבר תמוה דאם באמת לא קינה לה תכחישו ותשבע ותטול הכתובה כמבואר בר"מ פכ"ד מאישות ה' י"ד וה' כ"ה דאם יש הכחשה שהיא אומרת לא עברתי או שלא התרה בה תשבע ותטול וא"ל דדוקא לדידן תשבע ותטול אבל לריב"י מוכח דלא מהימנא להכחיש הקינוי דאס"ד דמהימנא אמאי תשתה בקינא בינו לבין עצמו תהי' נאמנת שלא זינתה במיגו דהי' מכחשת הקינוי ותשבע לבד בלי שתי' דז"א דכיון דהיא מודית שקינא לה ונסתרה הוי רגלים לדבר וכל עוד שלא תשתה אנן סהדי שזינתה ול"מ מיגו אבל לעולם במכחשת הקינוי תשבע ותטול. והנה בקושי' זו מהירושלמי יש לפרש דהכי מקשה כיון דקינוי בינו לבין עצמו מהני יכולה לפסוד כתובתה דשמא באמת יקנה לה ותשכח הקינוי ותסתור ותפסיד ומשני א"ר יוסי מה טובה להסתר היינו דכיון דקינה לה למה תסתור תזכיר הקינוי ואיהי אפסדא לנפשה אך מה דמקשה אח"כ על מתניתן דמהני סתירה בלא עדים הכל ממנו לקנות לה עפ"י שנים ולומר מפי' שנסתרה ולפוסלה מכתובתה ובזה קשי' דתכחיש הסתירה ותשתה ושמא ס"ל להירושלמי כמו שכתבתי דמוכח דאינה נאמנת להכחיש מדלא מהימנא במיגו דל"ה במקום עדים דל"ה רק ספק וע"כ מוכח מהתורה דאינה נאמנת להכחיש ועדיין צ"ע

(יג) ועיין עוד בירושלמי שם בעידי סתירה שנמצאו זוממין לוקין ובעי בירושלמי אי ישלמו הואיל ומכוחן מפסדת הכתובה אי לא תשתה ופסק הר"מ פכ"א מעדות דלוקין ואין משלמין והנה בזה הטעם פשוט דפסקינן כמ"ד בשבועות ל"ב דמשביע עדי סוטה פטורין דגורם לממון לאו כממון דמי ושמא תשתה ול"ה רק גל"מ וכן פסק הר"מ פ"י משבועות ה"ז ומ"ה בהוזמו לוקין משום לא תענה דמלקות דלא תענה חייבין אף בגורם לממון ואין משלמין אמנם מה שפסק הרמב"ם דבהוזם העד טומאה משלם ע' ברמב"ם לגי' הכ"מ ומוכח מדבריו דאף בעד אחד משלם מכאשר זמם דלא כמ"ש בקצה"ח סי' ל"ח וכבר הרגיש בזה בספר היקר אמרי בינה דיני עדות סי' י"ח (וע' מ"ש בזה לעיל ח"ר סי' ק"ב): הנה בגוף דברי הרמב"ם צ"ע דכיון דאף בלא העד טומאה לא היה לה כתובה אחר קו"ס עד שתשתה ותקבל השבועה יכול העד לומר מה אפסדיתיך מי יימר דמשתבעית ותשתה וכיון דמעיקרא לא הי' לה כח ליטול רק בשבועה ל"ה רק גורם לממון וא"צ לשלם מכאשר זמם דהלכה דגורם לממון לאו כמ"ד הרי זה דומה לדין המבואר בח"מ פ"ז בש"ך ס"ק נ"ב דעד אחד שהעיד בהיפך שבועה והוא אומר לא נתרציתי אין מחויב שבועה דאורייתא דאין כאן כפירות ממון דמי יימר דמשתבע וכן דעת הש"ך סי' צ"א ס"ק כ"ו דממון שלא הי' יכול ליטל רק בשבועה לא מקרי כפירת ממון וכן הוא בסי' כ"ב ס"ק כ' עיי"ש (ושוב הראו לי גם קו' זו בשער משפט סי' ר"צ עיי"ש בדבריו הנעימים)

(יד) והנה דברי הר"מ הנ"ל יוצאין מדברי הגמ' שבועות ל"ב דהכל מודין בעד סוטה דחייב בשבועת העדות דהיה כפיררת ממון. אמנם גם שם צריך להבין אמאי הוה כפירת ממון מי יימר דתשבע האשה כדאמרינן שם אהא דהכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה מי יימר דמשתבעת וצ"ל דדוקא שם שהתובע משביע לעד והעד אומר אינו יודע ואלו העיד הי' לו ממון בשבועה ועכשיו אין לו ממון לא הפסידו רק גל"מ ומ"ה פטור העד משא"כ כשהבעל רוצה לפטור עצמו מהאשה ואולי העיד העד לא הי' צריך ליתן כלל ועכשיו צריך ליתן בשבועת האשה ל"א מי יימר דמשתבעית האשה כיון דהאשה נשבעת ע"כ ומקרי כפירת ממון א"כ זה דוקא לענין שבועת העדות משא"כ לענין הזמה דהעדים הפסידו לה שאלו לא העידו הי' נשבעת ושוקלת ועכשיו ל"מ שבועה יאמרו לה העדים מי יימר דמשתבעת ול"ה רק גל"מ כמ"ש הש"ך לענין היפך שבועה ולענין חנוני על פנקסו ולענין שבועת ע"א ע"כ צ"ע למה ישלם מכאשר זמם. שוב ראיתי דהר"מ פוסק דלא כשיטת הרא"ה הובא בש"ך צ"א ס"ק כ"ו אך כבע"ת דבכופר הבעה"ב שלא אמר ליתן נשבע היסת אף דכופר בממון שהתובע אינו יכול ליטול רק בשבועה ע' ר"מ פט"ז ממלוה. אך משבועה היסת אין ראי' די"ל דלענין שבועה דאורייתא מודה הר"מ דאין נשבעין בגורם לממון וה"ה לענין הזמה. (וע' בספרי ליו"ד ח"ר סי' קי"ח אות כ' בענין זה ושם הבאתי ספר דברי אמת בענין חשוד דף ס"ח דפוס האלברשטאד)

(טו) וע' בקצה"ח סי' ר"ץ שהאריך בענין זה ומבואר שם שמסקנת דבריו בשיטת רבינו מאיר דמי יימר דמשתבע לא אמרינן אך מי יימר דמשתבעת אמרינן ובנתיבות שם כ' דלענין מזיק בעינן ברי היזקא ול"ה ברי היזקא היכא דאיכא ספק עיי"ש א"כ לענין הזמה בעינן ג"כ ברי היזקא והיכא שיש ספק בלא העד אי יבא לידי גביינא לא ברי היזקא בעדותן ואמאי משלם מכאשר זמם וצ"ע הן אמת שיש ראי' דכאשר זמם חייב אף בגורם לבד ודלא כתי' הריטב"א ריש מכות אהא דבן גרושה אין אומרים שיעשה בן גרושה וכן אין משלמין מה שהפסידו לו התרומה דל"ה רק גרמא וכתיב כאשר זמם לעשות ולא לגרום דהר"מ פוסק פכ"א מעדות דעדים שהעידו שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא עיניו והוזמו משלמין דמי עין להאדון והקשה הראב"ד דהרי הר"מ פוסק דהאדון פטור מדמי עין אא"כ תפיס ותי' הכ"מ כיון שרצו להזיק לו אם תפס מ"ה משלמין הרי דאעפ"י לא תפס מ"מ כיון שהפסידו אותו אם תפס חייב דהוא גורם לממון אם יתפוס וחייב בהזמה בגורם לבד דלא כהריטב"א ע"כ נכונים דבריו גם לענין קושיתנו אמאי בעד סוטה משלם מכאשר זמם ומצאתי בשער משפט סי' א' סק"ד שכ' ג"כ כדברינו דחייב כאשר זמם על גורם לממון ואמנם לא הביא דברי הריטב"א ריש מכות שהבאתי לעיל

(טז) ובעניותא נ"ל ראי' להרמב"ם דבעד סוטה חייב ממון בהוזם דאס"ד דפטור ממון דל"ה רק גורם כיון דבלאו דבריו מי יימר דמשתבעית א"כ חייב מלקות מלא תענה כדמוכח מהר"ם וירושלמי דעדי קו"ס לוקין הואיל ואין בעדותן ממון אף דהם גורמין לממון לוקין משום לא תענה א"כ הא דמקשה במכות ח' ע"ב דכותי' גבי עבד שהעיד בו והוזם ועבד בר עדות הוא והרי משכחת בעד סוטה דכשר אף עבד והוזם דמלקין משום לא תענה. וע"כ בעד סוטה חייב ממון ולא משכחת שילקה משום לא תענה ונמצא ראי' להרמב"ם הנ"ל מיהו יש לדחות די"ל דעדים פסולין לכל עדיות שבעולם אף דלפרקים נאמנים מ"מ מלקות דלא תענה ליכא וכבר ראיתי לאחד שכ' כן דבפסולי עדות אף דהם נאמנים מ"מ עדיין לוקין משום לא תענה ולפ"ז אין ראי' ממכות

(יז) ועפ"י דברי הר"מ הנ"ל עולה יפה מה שהעירותי בחידושי לישב מה שקשה לתוס' כתובות ט"ז אהא דמקשה וכיון דרוב נשים בתולות נשאות כי ליכא עדים מה הוה אמאי לא הקשה בפי' לרב דלשמואל לק"מ דאין הולכין בממון אחה"ר והעירותי דאף לשמואל הקשה שפיר דנהי דשמואל ס"ל אין הולכין בממון אחה"ר מ"מ ברוב וע"א נוכל להוציא ממון דהרי רוב עדיף מע"א דמהני בד"נ משא"כ בע"א וגם רוב מהני באבידה דליכא חזקת ממון וע"א ל"מ באבידה כדמוכח ב"מ דף כ"ח וכיון דע"א מצטרף עם ע"א להוציא ממון כ"ש דרוב וע"א יצטרפו להוציא ממון ושפיר מקשה בגמ' כיון דרוב נשים בתולות נשאות כי ליכא עדים מאי הוה והכונה למ"ל עדים תסגי בע"א ומ"ה הקשה בגמ' סתם משא"כ בב"ב צ"ב הקשה בגמ' לרב למ"ל עדים כלל תוציא ממון ברוב לבד ונשאלתי מתלמידי דא"כ אם הוזם העד לא ישלם מכאשר זמם רק החצי דהרי הוא לא הועיל בעדותו רק על מחצה ואמאי לא מוקי בש"ס דמכות ג' עד זומם משלם לפי חלקו בהכא. אמנם לא הקשה כלום דהרי בעד סוטה אף שלולא עדי קו"ס לא הי' בעדותו תועלת כלל מ"מ עכשיו שהעיד על טומאה והוזם משלם עבור כל הכתובה ה"ה ברוב וע"א והוזם משלם הכל ומ"ה עד זומם משלם לפי חלקו ליכא לאוקמא בהכי דהוא משלם הכל ודו"ק. הנה העתקתי מה שהעליתי ונתחדש ת"ל בענין הנ"ל כי אין ביהמ"ד בלא חידוש ולדינא כבר כתבתי דפשוט שהאשה מותרת לבעלה

והנני ידידו ש"ב דו"ש

סי'

קכא

(א) הנה בגוף הקושיא שהקשיתי לעיל בסימן הקודם אהא דאמרינן בשבועות ל"ב הכל מודים בעד סוטה והרי לא הפסידו אלא גורם לממון דמי יימר דמשתבעית ועוד שמא תשתה ותמות ולא יתלה לה זכות ולא יצטרך ליתן לה כתובה כדאמרי' לקמן בחשוד מי יימר דאשתבעית. ושוב הראו לי קוש' זו בשער משפט סי' ר"צ ע"ש פלפול עצום. הנה כעין קו' זו שמעתי בשם כמה גדולים ומוזכר בסוף הספר שבקונטרס עגונות בשם הרבה גדולים אהא דהכל מודים בעד מיתה שהוא חייב. והרי אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה ומי יימר דמשתבעית ול"ה כפירת ממון והוא כעין קושיתנו. ואמנם לפמש"ל לישב קושיתי דמי יימר דמשתבעית אמרינן אבל מי יימר דמשתבע הוא ל"א א"כ קושיתי מיושב דבעד סוטה הפסידו לבעל ול"א מי יימר דמשתבעי האשה משא"כ בעד מיתה שהפסידו להאשה אמרינן מי יימר דמשתבעית. והנה בעיקר הקו' הנ"ל אהא דהכל מודים בעד מיתה דחייב והרי צריכה לישבע ושייך לומר מי יימר דמשתבעית נ"ל לישב בפשיטות דהרי בגמרא מוקמינן דתפסי מטלטלין ומבואר באה"ע סי' צ"ו סעיף י"א דאם תפסה בלא שבועה לא מפקינן מינה אם לא תרצה לישבע רק מנדין אותה ול"ש לומר מי יימר דמשתבעית רק אם לא תשבע לא תגבה כמו בשכנגדו חשוד על השבועה משא"כ בתפסה מטלטלין אם לא תרצה לישבע נמי לא מפקינן מינה. והגם דמבואר בר"ן