בית יצחק אבן העזר חלק ב קנב

(ד) עוד צריך לבאר לפמ"ש בשם הרשב"א ואכ"מ דגם לאביי בעי ראוי' לביאה רק דמחמת ספק מיקרי ראוי לביאה אמאי באמר אחת מבנותיך הראוי לביאה גם לאביי ל"ה קידושין כדאמרי' בש"ס דקדושין והרי גם היא ראוי לביאה רק מחמת ספק אינו ראוי ולדידי' מיקרי ראוי וצ"ל היכ' דאמר בפירוש הראוי לביאה קפיד דאפי' ספק לא יהי'., ובא"מ סי' מ"א הקשה על סברת הרשב"א הנ"ל דא"כ מאי מבעי לי' בגיטין מ"ג בחצי עבד וחצי ב"ח שקידש אם מהני הואיל ולא שייר בקנינו תיפוק לי' דהוי קדושין שאמס"ל דאתי צד עבדות ומשמש בצד א"א כדאמרינין ביבמות מ"ה ולסברת הרשב"א תיקשי גם לאביי דזה בודאי הוה קדושין שאמס"ל (ולפמ"ש במקנה קדושין דבקידש בביאה לכ"ע קשאמס"ל הוי קדושין י"ל דבגיטין מבע"ל בקידש בביאה ועבר וקידש דבזה הוה קידושין) ונלפע"ד האבעי' בגמ' בחצי עבד וחב"ח שקידש ואמר חוץ מצד עבדות שני. דמבואר בגיטין פ"ב דלרבנן בקידושין הוה שיור באומר חוץ מפלוני דאיתקש הוי' ליציאה. ומבואר במשנה ד' פ"ה דבגט באומר חוץ מנכרי ועבד ל"ה שיור. ולפ"ז ה"ה בקדושין ולפ"ז באומר חוץ מצד עבדות ונהי די"ל דבמקום שכופין על שחרור כגון למשנה אחרונה מיקרי צד עבדות עבידי דאתי כמ"ש תוס' ב"ב ד' פ' והוה כמו חוץ מקדושי קטן דהוי שיור כדאמרי' בגיטין שם היכא דעבידי לאתגייר מ"מ משכחת לה בעבד של קטן שאין כופין או למשנה ראשונה והנה ל"מ לפי מה שצידד בא"מ סי' נ"א סק"ג ודקדק מלשון הרמב"ם שכ' חוץ מפלוני כלומר שלכל העולם תהי' א"א ולפנוני תהי' כפנוי' ומשמע דמותרת לגמרי לפלוני עיי"ש א"כ בחצי עבד וחב"ח ואמר חוץ מצד עבדות דהוי קידושין כמס"ל שהרי צד עבדות מותר דהוי כפנוי' וה"ה דהאשה מותרת לו. אלא אפי' להרשב"א בחידושיו שמבואר מדבריו דבאומר חוץ לפלוני אסורה לפלוני משום דהוה א"א לעלמא עיי"ש בר"פ המגרש וכן מדייק בא"מ בסי' קל"ז בהגהות אות א' מדברי הירושלמי כהרשב"א עיי"ש ודאי אין כוונתם דאסורה לפלוני בחיוב כרת ומיתת ב"ד דא"כ אמאי קדושי דפלוני אהני לאוסרה אכ"ע והרי אין קדושין תופסין בחייבי כריתות וע"כ לפלוני ל"ה רק איסור בעלמא וה"ה במקדש חוץ מצד עבדות א"כ הרי התוס' הקשו בד' מ"א בגיטין דליתי עשה דפו"ר ולידחי ל"ת דלא יהי' קדש ותי' בתירוץ א' דאפשר לקיים ע"י כפי' ומ"ה לא דחי דתוס' לא ס"ל כטורי אבן ריש חגיגה דאין עשה דצד חירות דוחה ל"ת דצד עבדות א"כ בחצי עבד של קטן דל"ש כפי' אם לא הותנה חוץ מצד עבדות שיש חיוב כרת ומיתת ב"ד על צד עבדות אין עשה דוחה לל"ת והוה קשאמס"ל משא"כ בהותנה חוץ מצד עבדות בכה"ג ליכא כרת ועשה דוחה לל"ת ומותר צד עבדות והוי קדושין המס"ל ובכה"ג מבעי' לי' לש"ס

(ה) ובזה יש לישב קו' הרשב"א בחידושי גיטין מ"ג אהא דמשני רבא בריית' דונתן חצי קנס ליורשי' ראוי ליטול ואין לו ומשמע דס"ל לרבא בקידש ח"ע וחצי ב"ח ל"ה קדושין וביבמות מ"ה ע"ב אמרינן דח"ע שבא על א"א הולד ממזר וע"כ צד חירות יש לו קדושין דאל"כ גם מצד חירות ל"ה ממזר כדאמרינן שם. להנ"ל י"ל דהרי בגמ' ד' מ"ב מוקי לבריית' דנותן חצי קנס כמשנה האחרונה לצד האבעי' דמעוכב גט שחרור יש לו קנס, ולצד האבעי' דאין לו קנס אתי' כמשנה ראשונה. והנה למשנה אחרונה דכופין לשחרר הוה עבידי דאתי והוה כמקדש חוץ מצד עבדות שיור, כמ"ש מגיטין פ"ה ובלא אמר חוץ מצד עבדות הוה קדושין שאמס"ל ע"כ משני רבא ראוי ליטול ואין לו דל"מ קדושין ושלא נפשוט האבעי' משני רבא דאתי' למשנה אחרונה וראוי ליטול ואין לו. ובש"ס דיבמות מיירי בח"ע וחב"ח של יתומים שאין כופין ול"ה עבידי לאתגייר או דקאי למשנה ראשונה והוי צד חירות בר קדושין דיכול לקדש חוץ מצד עבדות ע"כ אם בא על א"א הולד ממזר וזה נכון אך מצד הסברא נראה דאף למשנה אחרונה צד עבדות ל"ה שיור בקדושין כצד חירות כיון שהוא גוף אחר ואין להאריך בפרט זה נמשכתי קצת מענין לענין

(ו) ולדינא הדבר ברור דא"צ חיזור כשי' הב"ש וז' הח"צ. וכת"ה נסתפק אם אח הקטן הפנוי צריך לחלוץ או אח הגדול שיש לו אשה ואף דהלכה כב"ש בשם הריטב"א ססי' קס"א דהאח הקטן הפנוי עדיף והגדול יש לו אשה והוה מחמת החרם קצת כחליצה פסולה מ"מ בגוונא שמת הולד תוך ל' דבלא"ה הוי חליצה פסולה חליצת הגדול שיש לו אשה עדיף, ואמנם לפמ"ש דחליצה במת הולד ל"ה חליצה פסולה מטעם ממ"נ כמ"ש הב"ש משא"כ בחליצה במי שיש לו אשה דאינו עולה ליבום משום החרם ל"ש ממ"נ אף בכה"ג חליצת הקטן הפנוי עדיף הן אמת שיש לומר דדוקא אם חליצת הקטן אין בו ריעותא כלל דוחה למעלות חליצת הגדול אבל אם יש ריעותא גם בחליצת הקטן אף שיש בחליצת הגדול ב' ריעותות אין בכח חליצות הקטן לדחות מעלת חליצות הגדול. אך מצאנו לענין ברכות שמעלת ארץ הראשון קדים לארץ השני היכ' שהם שוין לארץ כמ"ש תוס' ברכות מ"א ד"ה זה שני מ"מ אם שני שבארץ שני קדים לשלישי שבארץ ראשון כמבואר בגמ' שם ובסי' רי"א במחבר אע"ג דאית בי' ריעותא שמאוחר בפסוק מ"מ המעלה שהוא סמוך לארץ דוחה הריעותא ה"ה הכא אע"ג שיש גם ריעותא בחליצת הקטן כיון שיש בחליצת הגדול ב' ריעותות דוחה חליצתו שיש בו מעלות חדא לריעותא מחמת חליצת הגדול מ"מ יש לחלק בין הדבקים דאין הדמיון טוב והנה בתשו' מוח"ז הגאון רע"א במהד"ת סי' מ"ג בסופו כ' בשאלה כנ"ד רק ששם לא רצו שניהם ושאל אי כופין וכ' בסוף התשובה בזה"ל דנראין דברי הב"ש רק לענין לכתחלה בשניהם רוצין דבוחרין יותר בקטן אבל בשניהם אין רוצין כופין לגדול בפרט בנ"ד דאין שייכות יבום גם בקטן מחמת ספק ערוה. ומדלא כ' בנ"ד דאין שייכות יבום גם לקטן מחמת ספק ערוה דבכה"ג גם בשניהם רוצים הגדול קודם מוכח קצת דל"ה אלא כ"ש דכופין לגדול אבל אם שניהם רוצים הקטן קודם ובשגם דאין ראי' מ"מ עפ"י סברא ראשונה ס שכתבתי נראה שהדין כן אם כי יש עוד לעיין בדבר

והנני ידידו

סי' קי"ט

ב"ה לבוב והר"ם קרננ"ו לפ"ק

שלום וברכה וכ"ט לכבוד ידידי ה"ה הרב הגאון החריף ובקי המפורסם מ' שמואל ענגיל נ"י האבד"ק ראדימישלא. ע"ד השאלה בבתולה שנשאת לבעלה בט"ז אלול תרנ"ה ונבעלה בעילת מצוה ולא היתה יכולה לטבול תיכף אחר ראי' בתולים, כי בכ"ה אלול הגיע ימי וסת שלה לזה היתה זמן הטבילה שני' אור ליום י"ב תשרי תרנ"ו ובכ"ה תשרי שהי' זמן וסתה כי הי' לה וסת קבוע לראות בעונה בינונית לא ראתה ויצא קול שהיא מעוברת ובעלה שבק לן חיים בו' כסליו תרנ"ו והניח אח בן ד' שנים. והאשה הנ"ל ילדה בת ב' תמוז תרנ"ו והיתה הילדה בבריאות י"ב ימים ונחלתה ואמר הרופא סיבת מחלתה שלא הי' לה מינקת כהוגן ואמה מחולשתה שמטה הדד ושנתנו לה מאכלים והילדה חלתה ד' ימים ובח"י תמוז נפטרה. והנה מעיד ע"א שבי"ט טבת או בכ' טבת ראה האלמנה והכיר שהיא מעוברת וכרסה בין שני' כדרך אשה מעוברת והנה העידו ב' עדים שראו הילדה. קודם קבורתה שנגמרו שערה וצפרני' בשלימות כדרך בני קיימא ועד א' העיד שראה הילדה בעת חייתה והיתה מלאה שערות ונגמרה צפורני' ככל הילדות בני קיימא ואשה אחת העידה שבעת שיצאה הולד לאויר העולם ראתה שגמרו הצפרנים והי' לה שערות ואשה אחת העידה שלמחרת יום הלידה ראתה כי נגמרו שערה וצפורני' גם שהיתה בבריאות ונגמר גופה בשלימות ככל ילדי בני קיימא. עוד העידה האשה שבכ"ה תשרי הכירה בפני' של האשה ובתשוקתה לדברים חמוצים ושנמאס לה אכילת בשר כי היא תחלת ימי עבורה והנה עתה שואלני אם מותרת להנשא או זקוקה ליבם

(א) תשובה נבאר מקודם אם מה דחיישינן לנפל בלא שהה ל' יום באדם וח' בבהמה לרשב"ג היא מה"ת או דרבנן, הנה דעת רוב הפוסקים דהיא רק חשש דרבנן דמדאוריי' ל"ח לנפל דרוב נשים ורוב בהמות ולד מעלי' יולדין. אך י"ל בלא שהה ל' יום ומת הרי ולד זה אינו מהרוב דרוב ילדים אינם מתים קודם ע"כ חיישינן שמא ממיעוט נפלים היא מ"מ הרי כ' הרא"ש בחולין י"א דאם עשו גבינות מבהמות ונשחטה אחת ונמצאת טרפה למאי דפסקינין דאזלינן בתר רובא אמרינן השתא היא דנטרפה דרוב בהמות כשירות וביאור הדבר דממשיכין הרוב ואמרינן השתא יצאה הבהמה מהרוב ולא מעיקרא דיש חזקה מחמת רוב ה"ה במת הולד תוך ל' אם נימא דהוה נפל בתחלת הלידה יצא מהרוב ואם נימא דולד מעלי' היא ובן קיימא היא במיתת הולד, יצא מהרוב מ"ה אמרינן עכשיו יצא מהרוב. אך לשיטת התוס' חולין י"א דס"ל בגבינות כיון שעל כרחך יצאה בהמה זו מהרוב ל"א השתא היא דנטרפה דהוה חזקה שלא נתבררה וחזקה מחמת רוב ל"מ שע"כ יצא מהרוב ה"ה בולד י"ל במת הולד ע"כ יצא מהרוב אין ממשיכין הרוב והנה י"ל דאינו דומה לגבינות דיש להגבינות חזקת כשרות כמו קודם שנולד ספק הי' החלב מותרת משא"כ לענין יבמה לשוק יש להאשה חזקת איסור אך י"ל דתיכף כשנתעברה קודם שנודע הריעותא הי' רוב שתלד בן קיימא ולהרא"ש מהני חזקה מחמת רוב על כן אנו אומרים עכשיו יצא הולד מהרוב וע' תשובת ברית אברהם חיו"ד סי' כ' שמפלפל בסברא זו ומטעם זה נלפע"ד דלא כמ"ש בבית אפרים אה"ע סי' קל"ד ד"ה אמנם לפענ"ד י"ל לשי' הרא"ש דהרא"ש ס"ל בלא שהה ל' יום ופיהק ומת הוי ספק נפל מה"ת אפי' לרבנן והוסיף עוד לומר דאפי' מת מחמת חולי הוה כפיהק ומת והוה ספק מדאורייתא דהרי הרא"ש סובר דממשיכין הרוב ואמרינן השתא יצא מהרוב, א"כ במת מחמת חולי אמרינן דהולד היא מרוב בני קיימא והשתא היא דיצא מהרוב. ואף אם נאמר דבפיהק ומת אין לתלות המיתה אך במה שהוא נפל והוא הוכחה שהוא נפל י"ל דהוא ספיקא דאורייתא משא"כ כשמת ע"י חולי שיש לתלות המיתה בהחולי' ודאי אמרינן השתא יצאה מהרוב כמו דאמרינן השתא היא דנטרפה. ול"ה רק מדרבנן עוד י"ל דהרי הרוב הוא על האם כדאמרינן רוב נשים ולד מעליא ילדן. והרוב של האם לא איתרע במה דמת הולד דהולד יצא מהרוב מחמת חולי' והרוב של האם לא איתרע כדאמרינן בחולין ו' סכין איתרע בהמה לא איתרע

(ב) והנה בעיקר ההוכחה של הטורי אבן דהא דחיישינן לנפל הוא חשש דאורייתא מדמקשה בר"ה ו' דמ"ה בכור בעל מום מונין לו שנה מיום שנולד דוקא בכלו לו חדשיו הא בלא כלו לו חדשיו אין מונין רק מ"ח ימים דלא חזי לאכילה והרי זה מדאו' דתאכלנו שנה בשנה ואס"ד דרק מדרבנן חיישינן לנפל איך ע"י איסור דרבנן מתירין להשהותו יותר משנה. וכ' בס' חיו"ד ח"א סי' כ"א אות ט' דהנה בכל ולד יש ס"ס שמא בן ט' ואת"ל דאינו בן ט' שמא בן ז' רק דהוה ס"ס משם אחד והפמ"ג כ' בדיני ס"ס ס"ק י"א דס"ס משם אחד מדאורייתא מהני ורק מדרבנן ל"מ. ועדיין תיקשי מהא דמק' בעל מום מי מצי אכיל. ואמנם בנדה כ"ד ע"ב מבעי' בגמ' אי בהמה יולדת לשבעה או לא ולא איפשטא ועיין זקני ת"ש סי' י"ג ס"ק ט"ו. א"כ י"ל דהא דמקשה בר"ה בעל מום מי מצי אכיל קאי לצד האיבעי' דבהמה אינה יולדת לשבעה ול"ה ס"ס ורוב לחודא ל"מ כמ"ש בדגול מרבבה סי' ט"ו דהיכ' דאף דאזלינן בתר רוב מ"מ החזקה קיימת כגון בעגל קודם שחיטה דודאי בחזקת שאינה זביחה קיימא סמוך מיעוטא לחזקה מדאורייתא. ע"כ מקשה