בית יצחק אבן העזר חלק ב קנא

ינאי דחליצת חרש פסול מדאורייתא והכונה רק מדרבנן. אמנם באמת משמע בש"ס דמקשה אלא מעתה הישן בשמיני בסוכה ילקה ולמ"ד מצות צ"כ ניחא וע"כ מדאורייתא בעי כונה. וגם הכונה דחליצה היא כונת פטור ולא כונת מצוה. ומשמע מדברי הפוסקים דהיא מדאורייתא ומדכ' הרמב"ם דחליצת חרש לאו כלום הוא משום שהחרש או החרשת אינן בני דיעה מבואר דהוא מדאורייתא שיכוונו. והנה כעת הראני הרב הגדול מ' אורי זאב סאלאט ז"ל מו"ץ דפה דברי הב"י סי' קס"ט בהנך נשים דחולצות ולא מיבמות דלכאורה א"צ קריאה דאיך יאמר לא חפצתי לקחתה הרי אף אם חפץ אינו מיבם. וכ' בתשו' הרא"ש כלל נ"ב ס"ב דצריכים קריאה לכתחלה כיון דמדאורייתא מתיבמות לא פלוג חכמים בכל החולצת וצריכים קריאה ומשמע מלשונו דלא פלוג חכמים דבכה"ג הקריאה מדרבנן ולפ"ז לאבא שאול דמצות חליצה קודמת או בזה"ז שיש חר' הקריאה משום לא פלוג ורק מדרבנן אמנם מלשון לא פלוג אין להוכיח דמשמע מכתובות ק"ד שאמרו כל מדות חכמים כך הוא ואמרו שם מ' סאה והוא מדאורייתא דלא כמ"ש בשטמ"ק שם. גם יש לחלק בין איסור מצוה ואיסור קדושה לנשים שאין מתיבמות מחמת החרם ועוד החרש מיבם כמ"ש בשבו"י

(י) שוב ראיתי בתשו' שיבת ציון סי' צ"ח שרוצה לומר דקריאה בזה"ז דרבנן וראי' מדברי הב"י הנ"ל בשם תשו' הרא"ש ודחה זאת עיי"ש. והנה בספרי חיו"ד ח"ר ס"ב בשולי המכתב אותה הוכחתי מדברי הב"י ססי' קצ"ח שכ' דריב"י ור"ע ס"ל דבית הסתרים לא בעי ראוי' לביאת מים דלא ס"ל כר"ז דכל שאינו ראוי לבילה בילה מעכבת בו והארכתי בפרט. ולפ"ז יסברו דחליצת חרש כשר. אבל זה נסתר מדברי הגמ' יבמות דברישא פליגי ר"ע ור"א בלא רקקה. ומשמע דבסיפא מודה ר"ע דחליצת חרש פסול משום שאינו ראוי לקריאה. אך י"ל לר"ע משום שאינו בר דיעה אמנם בהגהות ומפתחות שם הבאתי דברי הר"ש שכ' דלא כב"י והנה כתבתי בספרי דאין ראי' מטבילה לשאר דוכתא. ולדינא נלפע"ד אם החרש שומע כשמדברים בקול רם או עכ"פ שומע קצת כשמדברים עמו בקול רם בכה"ג יש להתיר לו לחלוץ מטעם ס"ס שמא כדעת הרא"ש שלא נחשב חרש ואת"ל דמיקרי חרש שמא הלכה כדעת התוס' דמהני בחרש כשמלמדים אותו. והגם דיש קצת ראי' דמה שאומר הוא לא חפצתי לקחתה או מה שאומרת לא אבה יבמי אינו בקול גדול דהרי התוס' ביבמות ד' ק"ה כ' ככה יעשה למ"ד עקימת שפתיו הוי מעשה אמאי ל"ה קריאה מעשה. ותי' בתי' השני דלא דמי למנהיג בקול שהוא מעשה גדול וכיון דקריאה לא מעכבת משמע שאינה בקול גדול א"כ שוב לא ישמע החלוץ מ"מ ראוי לקריאה ולשמיעה הוא ע"י קול גדול וכיון שלמדוהו לומר לא חפצתי לקחתה בדרך שכל השומעים יבינו דבריו יכול להתיר לו אמנם אם אין שומע כלל יש ס"ס להחמיר שמא כדעת הרשב"א דל"ה בר דעה ול"מ מה שמלמדין אותו. ושמא כדעת הריטב"א דאף מדבר ואינו שומע לא חולץ. והרי מבואר ברמב"ם פכ"ט ממכירה ה"ב דמדבר ואינו שומע הוא רומז ונרמז במטלטלין אבל לא בקרקע וכתב הכ"מ דס"ל לרמב"ם דהא דמדבר ואינו שומע הוא כפקח דוקא בשומע קצת אבל אם אינו שומע כלל דינו כחרש גמור וזה נראה דעת הריטב"א. וע' ח"מ סי' רל"ה פוסק המחבר כהרמב"ם וע' בכור שור גיטין נ"ט גם בנתיבות רק שכ' דבחליצה דנקט חרש לחודא גם מדבר ואינו שומע בכלל. אך בנתיבות הקשה שם וכ' דדוקא למכור קרקע ס"ל להרמב"ם כן עיי"ש. ובכ"ז לע"ע מסתפינא להקל. ולכאורה יש לצרף לספק דברי הפמ"ג בפתיחה כוללת לאו"ח ח"ב אות ד' דנתחרש אח"כ ל"ה אלא ספק כגון בנ"ד שנתחרש אח"כ וע' בשדי חמד דברי חכמים סי' ט' מערכת ח' אות א' שחולק ג"כ על הפמ"ג והאריך בפרט זה. אך ע' בתשו' ד"ח ח"ב סי' ע"ב שחולק עלי'. ובנ"ד שנתחרש בקטנותו שמא הפמ"ג מודה. והנה כת"ה כ' שאם קורין אותו שומע ושאלתי שמא מכיר בקריצת שפתים שקוראין אותו. וע"ז לא השגתי תשובה ברורה ע"כ אם יתברר לו ששומע במקצת יוכל להתיר ואם אינו יודע דבר ברור ישלח אותו לרופא מומחה שפעציאליסט על חוש השמע וידע בבירור ואם גם לו יהי' ספק נתישב בדבר. ועל דברי פלפולו לא השבתי ועוד חזון למועד. ושוב בא לפנינו החלוץ הנ"ל ומצאנו בו שהוא שומע כשמדברים אליו בקול גם קורא בסידור ותיבות לא חפצתי לקחתה קרא לפנינו ואמר באר היטב לא חפצתי לקחתה קודם החליצה ואיש המלמד החרשים לדבר ואמר שהוא שומע גם ביארו לו כונת החליצה וחלץ כדת ובשעת החליצה בהתאסף עדה גדולה ות"ח וכמעט לא נודע כי חרש הוא והי' הדבר לפלא וברוך המקום שסייע בידינו להתיר אשה צעירה מכבלי העיגון

והנני בזה ש"ב דו"ש באהבה

סי' קי"ח

ב"ה לבוב תרנ"ו לפ"ק

להרב המאוה"ג החריף ובקי בכל חדרי תורה כש"ת מ' יעקב שור נ"י האבד"ק קיטוב יע"א

ע"ד השאלה באשה אחת הזקיקה לחליצה והיא ילדה בן אחר מות בעלה ומת תוך ל' ולבעלה שני אחין אחד גדול נשוי והקטן פנוי אם צריכה לחלוץ שני אחין לחוש לדעת מהרשד"ם סי' קי"ח דצריכה חיזור ואם נפסוק דא"צ חיזור מי עדיף הגדול הנשוי או הקטן הפנוי

(א) תשובה כבר הסכימו רוב הפוסקים כשיטת ז' הח"צ וב"ש דא"צ חיזור במת הולד תוך ל' כמ"ש הב"ש בסי' קנ"ו סק"ג דממ"נ אי ולד מעליא א"צ חליצה כלל ואי לאו ולד מעליא הו' חליצה כשירה. וכת"ה כ' דהמרדכי סוף גיטין כ' דהוי חליצה פסולה וצריכה חיזור ואין ראי' מהמרדכי דשם קאי על חליצה פחות מג"ח לאחר מות בעלה דל"ש ממ"נ כדאמרינן ביבמות מ"א דל"ש אם יבוא אליהו דאפי' קטנה צריכה להמתין משא"כ בספק אם הולד כלו לו חדשיו דשייך אם יבא אליהו כדאמרינן בש"ס שם גבי ספיקות. איברא דגם בהך דחלץ תוך ג"ח נראה מהפוסקים דאין הלכה כהמרדכי סוף גיטין אף דרמ"א חושש לדעת המרדכי בסי' קס"ד ע' בפ"ת שם בשם זכרון יוסף ומזה הארכתי בתשובה אחת. וכעת נלפע"ד הנה בבית מאיר בצלעות הבית סי' א' האריך בדין זה ושם מביא קו' השואל אהא דאמרינן ביבמות מ"א ע"ב דהיכ' דמחמת ספק מיקרי ראוי' ועולה לחליצה ובב"ב פ"א ע"ב אמרינן דהיכא דאינה ראוי' לקריאה מחמת ספק קרי' מעכבת אף דשם שייך ג"כ ממ"נ. והנה מה שתי' שם לחלק בין ספיקא דמעשה דמהני אם יבא אליהו כהך דיבמות ובין ספיקא דדינא כהך דב"ב דל"מ אם יבא אליהו הבית מאיר הקשה על סברא זו ואני בעניי הארכתי בזה בספרי ליו"ד ח"א סי' קכ"ז אות ח' י"א י"ג

(ב) וכעת י"ל דגוף הדין תלי' במחלוקת אביי ורבא דהנה אביי ס"ל קדושין שאין מסירין לביאה הוי קידושין והקשה הרשב"א בחידושיו א"כ אמאי לאביי מקדש אשה ובתה או ב' אחיות אינן מקודשת הרי אביי ל"ל כל שאינו בזא"ז בב"א אינו כדמוכח מגמ' שם דמקשה עלה דרבה ממעשר וכ' ואפשר לאביי מודה כשאין מסורין לביאה באשה ובתה כאחת שהאחת אוסרת ביאה השני' אלו חלו הקדושין שאינן קידושין וכמו שתי' בתוס' לדעת רבא ע"כ. וביאור באבני מלואים רסי' מ"א כונתו דדוקא בקידש א' משתי אחיות דא"ר לביאה מחמת ספק הוה קידושין לאביי (וכונתו דשייך באמת ממ"נ אם קידש רחל הוה ראוי' אלו ידעינן אם יבא אליהו רק דאנן לא ידעינן כדאמרי' ביבמות מ"א) משא"כ במקדש ב' אחיות כאחת דבודאי א"ר לביאה מחמת הקדושין גם אביי מודה. ורבא ס"ל גם מחמת ספק הוה א"ר לביאה וע' ברש"י קדושין מ"א ד"ה הרי כולכם שכ' רש"י דמקדש נכריות ואחת מב' אחיות ל"ה קני את וחמור לרבא כיון דהא דאינה מקודשת מחמת ספיקא היא ואינו מובן דמ"מ האחת מאחיות לא קידש כלל ואמאי ל"ה קני את וחמור להנ"ל ניחא דבאמת הי' ראוי להיות קדושין מטעם ממ"נ רק דהתורה גילתה דאם א"ר לביאה מחמת ספק ל"ה קדושין דבעי ודאי ראוי' לביאה א"כ דהיא חידוש אין לך בו אלא חידושו לא שיגרור ג"כ קידושי הנכריות מחמתו. וכיוצא בזה כי הב"ש סי' ל"א ס"ק י"ז לענין אם מדאורייתא מעות קונות ל"ה קני את וחמור. והיוצא לנו מזה דאביי ס"ל דמחמת ספק חשוב ראוי משום סברת ממ"נ. ולרבא לא חשוב ראוי. ואי דקשיא לרבא מהך דספיקות דמקשה ביבמות מ"א וצ"ל דשם שייך אם יבא אליהו כיון דהוכרו ולבסוף נתערבו משא"כ במקדש אחת מב' אחיות דלא הוכרו מעולם ול"ש אם יבא אליהו. ואביי ס"ל דהוי ראוי מטעם ממ"נ אף דל"ש אם יבא אליהו. וע"כ לפ"ז סוגי' דב"ב פ"א דלא כאביי ונמצא לדינא דקיי"ל כאביי בקדושין שאמס"ל שפיר קאמר הב"ש סי' קנ"ו הנ"ל דבחליצה ספק הוה עולה ליבום מטעם ממ"נ וכ"ז דלא כבית מאיר בצלעות הבית סי' א' שכ' לתרץ קו' התוס' יבמות כ"ג ד"ה דיקא נמי שהקשו לאביי אמאי לא קתני אינו ידוע וכ' הוא לישב דבקידש אחת משתי אחיות ולא הוכר מעולם הוי חליצה פסולה דל"ש אם יבא אליהו וצריכה חיזור כקו' הח"צ עיי"ש ולפמ"ש דלאביי אפי' היכא דל"ש אם יבא אליהו מיקרי ראוי משום סברת ממ"נ דה"ט לדידי' קשאמס"ל הוי קדושין שוב ל"ה חליצה פסולה אפי' בלא הכירו מעולם

(ג) אלא שעומד לנגדנו דברי הרמב"ם שפוסק כאביי דקשאמס"ל הוי קדושין ופוסק פ"ד מבכורים הקונה שתי אילנות מביא ואינו קורא וצריך לשגרו ע"י שליח דאל"כ הוה א"ר לקריאה וזה כהסוגי' דב"ב דאף דא"ר מחמת ספק קריאה מעכבת והרי הוא פוסק כאביי אמנם י"ל דהא דהלכה כאביי דקשאמס"ל דוקא לחומרא שצריכה גט אבל לקולא אין הלכה כאביי וכן משמע מלשון הב"ש סי' מ"א סק"ג שכ' קיי"ל כאביי דאמר קשאמס"ל הם קדושין לחומרא וצריכה. גט משמע דהיכ' דיצא קולא מזה כגון שקידש אח"כ אחותה נמי צריכה גט א"כ בה' בכורים, חשש הרמב"ם לסברת רבא וכן הגמ' דב"ב חששו לסברת רבא ולכאורה מנ"ל לב"ש דקיי"ל רק לחומרא כאביי וצ"ל דטעם דפסקינן כאביי משום דדברי רבא אסקינין בתיובתא וברייתא דתני' צריכה גט א"כ דוקא לקולא איתותב רבא אבל היכא שתצא חומרא מדברי' לא אתותב. ע"כ פסקינן רק לחומרא כאביי אך לפ"ז שוב בחליצה דהוא קולא דלאביי א"צ חיזור חיישינן לדברי רבא. אך כיון דחיזור ל"ה רק מדרבנן מסקינן לגמרי כאביי: