בית יצחק אבן העזר חלק ב קנ

מייתי מרש"י. ונראה לישב שלא יהי' דברי רש"י ונ"י תמוהי' כ"כ דדעת הרשב"א דהיכ' דמהני שליחות כגון בגט ובעי שליחות מהני גדול עע"ג. אבל בשחיטה דל"ב שליחות או בחליצה דל"מ שליחות ל"מ גדול עע"ג. והנה ר' יוחנן ס"ל ביבמות י' בין הוא בין האחין אינן חייבין כרת דאיהו שליחותא דאחין קעביד וכן פסקינן והנה קשיא לרש"י אמאי נקט במשנה חליצתו פסולה ומשמע דפוסל ובגמ' אמרו הטעם שאינו באמר ואמרה תיפוק לי' דלאו בני דיעה נינהו ולאו כלום כמ"ש הרמב"ם ולכן כ' רש"י במקום אח כשר דאי יש שליחו' בחליצ' דהאח יחלוץ בשליחותו ע"כ מהני גדול עע"ג ולכן לא פסול רק משום שאינו באמר ואמרה. אמנם פי' זה רחוק (וכבר כתבתי בספרי ליו"ד ח"ב סי' נ"ב אות י' לישב קו' התוס' אהא דאמרינן ביבמות נ"ג יש תנאי בחליצה ובכתובות ע"ד אמרינן דל"מ תנאי בחליצה דביבמות מיירי שיש אחין ומקרי תנאי בדבר שאפשר לקיים ע"י שליח דשליחותא קעביד ובכתובות מיירי שאין אח אלא הוא. אמנם כתבתי שם די"ל דלאו שליחות ממש הוא. ועמש"ל סי' ק"ה אות ד' ויש לעיין עוד) ושמא יש לפרש דברי רש"י דקמ"ל דחליצת חרש פוסל על האחין אף דבכל מקום משום דשליחותן עביד כר' יוחנן וחרש לאו בר שליח הוא מ"מ פוסל או דכוונת רש"י בפשיטות דקמ"ל דפסולה ופוסל על האחין אמנם לומר כמו כמו שנראה מד"מ דשלא במקום אח מהני חליצתו זה ודאי אינו ואין לצרף אף לסניף, ויבואר עוד אי"ה לפנינו דין זה. שוב ראיתי בישי"ע סי' קס"ט ס"ק כ"א שכ' בשיטת רש"י דהיכ' דיש אחין אינה עומדת לחליצה דשמא ייבם האח ע"כ פסול חליצת חרש משום דל"ה בר דיעה והיכא שאין לו אח סתמא עומדת לחליצה ופסול משום שאינה באמר ואמרה ולפ"ז יש לצרף שיטת רש"י לשיטת תוס' דעכ"פ באין לו אח ויכול לומר תיבות לא חפצתי לקחתה מהני לימוד הב"ד שיהי' חליצתו כשרה דלא כשי' הרשב"א: (ו) והנה שיטת הריטב"א ביבמות ק"ד דמדבר ואינו שומע אינו חולץ דכיון דאינו שומע מה מועיל אמירתה ואמנם בספרי הנ"ל ח"ר מיו"ד סי' ס' אות ג' כתבתי דמכל הפוסקים משמע דמדבר ואינו שומע חולץ גם סברתו תמוה שכתב שכיון שאינו שומע מה מועיל אמירתה. דהכי האשה מדברת ליבם או היבם מדברת ליבמה היא מספרת לב"ד והוא משיב לב"ד. ואם כונתו דהוא צריך להשמיע לאזנו. זה ודאי ליתא דאף בק"ש פסקינן דיצא ובשאר מצות אף ר"י מודה ומה שהביא ראי' מירושלמי תרומות עיין במפרש שפי' ג"כ כונת הר"ש על שומע ואינו מדבר. וכן הוא בירושלמי תרומות וסברינן מימר שומע ואינו מדבר חרש מדבר ואינו שומע חרש. וכעת ראיתי דאינו מוכרח שהיא אומרת לב"ד דא"כ כמו דממעטינן ב"ד סומין מדכתיב לעיני כיון דכשר בהדיוטות ולא בעי מנוקין מכל מום כדאמרי' דף ק"א נמעט נמי ב"ד חרשין דבעינן שישמעו מה שהיא אומרת ע"כ הוכיח הריטב"א דהיא אומרת אליו בלשון נסתר ולא בלשון נוכח דהרי בחינוך כתב טעם החליצה שהיא משמשת אותו כעבד וחולצת מנעליו ע"כ מדברת בלשון נסתר וע"כ פוסל מדבר ואינו שומע לחליצה דבעי שישמע הוא. וברמב"ן יבמות כתב ג"כ דמדבר ואינו שומע לא יחלוץ וכתב הטעם דכיון דאינו שומע אין אנו יכולין ללמדן ולהקרותן אך במסקנא כתב ומסקנא משום שאינו באמר ואמרה ואפי' במדברין וא"נ בשאין מדברין הנראה דלא פסיקא לי'. ואולי גם הריטב"א מטעם זה פוסל אמנם אם נראה שלמדו אותו יפה ומדבר יפה גם הריטב"א מודה אמנם במגמגם בלישני' כנידון דידן ודאי הריטב"א אוסר אך רוב הפוסקים לא ס"ל כן

(ז) ובעיקר דין חליצת החרש דמבואר ביבמות ק"ד דפסול משום שאינו יכול לומר ומשמע דפסול ופוסל ובתוספתא מבואר דלאו כלום הוא דמה"ט פוסק הרמב"ם דלאו כלום הוא נלע"ד דהנה בבית אפרים סי' פ"ט מפלפל בקו' נוב"י בספר הישר לדברי התוס' דבחרש מהני גדול עומד על גביו ללמדו ומקרי בר דיעה אמאי תנן בחרש דכונס ואין מוציא לעולם וכמו דהוא בר דיעה לחליצה ה"ה דהוא בר דיעה לגרש ובגרושין לא בעינן אמירה עוד קשה לדברי הירושלמי ריש תרומות הובא בתוס' חולין י"ב שהקשה ויוכיח מעשה שלהן על מחשבתו וכו' ר' יעקב בר אידי אמר הא אילו כתב הוא וגירש הוא גיטו גט ואמאי נתחרש הוא או נשתטה לא יוציא עולמות ואמרינן בגיטין ע"א. אע"ג דיכול לדבר מתוך הכתב ויכתוב הוא בעצמו ונראה דקו' נוב"י ל"ק דגט הוא קנין שהוא מקנה אותה לעצמה ולא סילוק כמ"ש רש"י בקדושין ט' ע"ב ד"ה דעת מקנה דלא כדמשמע קצת ברשב"א גיטין ע"ה ודלא כמ"ש הרדב"ז ח"ג סי' תר"ה ובדפוס ווארשא סי' אלף ל"ד. וחרש אינו יכול להקנות אף אם מלמדין אותו דאין לו יד. וכן כתב בבית אפרים שם משא"כ חליצה לא הוי, אלא פטור למ"ד זיקה לא הוי ככניסה כאשר יבואר ולא בעי להקנות רק שיהי' בר דיעה לגלות דעתו שאינו חפץ בה. וקודם שיאמר בב"ד והיא אינה שולפת נעלו דרך עבדות אגידא בי' ליבם ואחר שתחליץ נעלו התורה פטרתו ג"כ מהני גדול עומד על גביו ומלמדו. ומיושב גם קו' השני' לפי מה שפירשתי בספרי סי' ס' אות ז' ח' דברי ירושלמי שאמר בקטן שקידש בינו לבין אחרים מקודשת הכונה שקידש שיחולו הקדושין כשיוגדל שכתב המ"ל פ"י דגירושין דל"ה דבר שלא בא לעולם דזמן ממילא קאתי. וע"ז אמר נמי בירושלמי הא הוא כתב בעצמו וגירש בעצמו מעשיו מוכיחין היינו בקדושין כי האי גונא דלע"ע לא קני לה. ומ"מ מהני גט כמו שכתב המ"ל שם ובכה"ג א"צ להקנות לה ול"ה הגט רק גילוי דעת שלא יקנה אותה כמו חליצה ומ"ה ס"ל לירושלמי דמהני מחשבתו נכרת מתוך מעשיו. אבל בחרש שכנס אשה ס"ל לרבנן דאף שיכול לדבר מתוך הכתב ל"ה בר דיעה ובר קנין שיקנה האשה לעצמה. ומעתה אני אומר למ"ד זיקה ככניסה מדאורייתא צריך להקנות אותה לעצמה ל"מ חליצת חרש דחליצה היא קנין היינו למ"ד בב"מ בכליו של מקנה היא שולפת נעלו ובזה הוא מקנה אותה לעצמה וחרש ל"מ להקנות ומ"ה ס"ל לתוספתא דחליצת חרש לאו כלום הוא ואנן לא פסקינן כן דזיקה ל"ה ככניסה ולכן חליצת חרש ל"ה אלא פסול לפי שאינו באמר ואמרה

(ח) והנה בירושלמי פרק ארבעה אחין ה"ג פליגא אי חליצה קנין אי חליצה פטור. אבל דברי ירושלמי שם מבואר דלמ"ד חליצה קנין היינו שקונה אותה בחליצה וכן כתב המפרש כאילו קנאה תחלה ואח"כ פוטר אותה ובאמת שפי' זה מוכרח שם אבל הוא דבר תימה שנאמר שיקנה אותה בחליצה דאדרבה הוא מפקיע אותה ממנו. ע"כ לחומר הנושא הי' נראה דכונת הירושלמי למ"ד חליצה קנין דע"י חליצה מוכח שהי' כנוסה אלי' דזיקה קנין היא כמו שאמר שם. אך סוף דברי ירושלמי שהקשה מכ"ג שמת אחיו חולץ והקשה למ"ד חליצה קנין ואומרים לו לעבור על ד"ת נראה להדי' כמו שפי' המפרש ולומר הכונה דע"י חליצה מודה דמעיקרא הוה ככנוסה ומעיקרא עבר אד"ת הוא דוחק גדול. ושמא כונת דברי ירושלמי דס"ל דבחליצה הוא קונה אותה ע"י נעלו דבכלים של קונה כמו דס"ל לרב בב"מ מ"ז וכשיטתי' ס"ל בירושלמי דהשלישית חולצת ממי שתרצה דמן הדין א"צ חליצה דחליצה קנין והוה כאחות אשתו. אבל לפ"ז אמאי מהני חליצה במנעל שאינו שלו כמבואר במשנה ע"כ הדבר תמוה מאוד וצריך לעשות לי רב בזה. ולדברי החינוך הובא לעיל דחליצת נעל מדין עבדות הוא קונה אותה בחזקה וע"י שירקה בפניו ואמירתו הוא פוטר אותה יהי' איך שיהי' הדבר תמו' מאוד ואין להאריך יותר וע"ל סקט"ו אות ה'

(ט) והנה לדינא אם החרש אינו שומע כלל ואינו מדבר אף מדבר בלשון עלגים קשה להתיר נגד דעת הרשב"א והריטב"א דחלקו על התוס' וס"ל דחרש לאו בר דיעה היא ול"מ אף שאחרים מלמדין אותו בשגם שלא נוכל לדעת אם מבין ענין החליצה. ומצאתי בתשו' צ"צ החדש מהרב הגאון מליבאוויטש סי' שכ"ג שהורה להקל בשאלה דידן בחרש ששמע כשמצוחים לו בקול רם ואינו מדבר רק איזה תיבות מהסידור כמו נשמת וברוך שאמר ילמדוהו לדבר תיבות לא חפצתי לקחתה ומחמת חרשותו אינו בן דעת כשאר אנשים ויש לו רק דעתא קלישתא כמו חרש. ואחרי שהוכיח מרמב"ם פ"ט מעדות ור"פ כ"ט ממכירה דאפי' שי כשמצוחין בקול רם בכלל חרש יחשב מייתי דברי הרא"ש בתשו' כלל פ"ה סי' י"ב דל"ה בכלל אינו שומע ואינו חרש גם כ' דהוא ספיקא דדינא אם כדעת התוס' דמהני בחרש כשב"ד מלמדין אותו ואם כשיטת הרבינו יונה שהובא בתשו' הרשב"א סי' כ"ו וכן דעת הרשב"א בחדושיו וכ"ש בשיטת הרמב"ם דל"מ גדול עומד ע"ג. והותר מטעם ס"ס שמא הלכה כדעת הרא"ש דל"ה בכלל חרש ואת"ל דהוי בכלל חרש שמא כדעת התוס'. ולבסוף כ' דנראה עיקר כדעת התוס'. וראי' מדגרסינין בירושלמי קטנה שחלצה, תחלוץ משתגדיל ואם לא חלצה חליצתה כשירה וכ' תוס' יבמות ק"ה ד"ה קטנה דלר' יוסי כשרה החליצה ואפי' לר"מ לא פסול רק מדרבנן וקשיא הא לאו בר דעה הוא וע"כ כיון דהב"ד מלמדין אותה יכולה לכוין וה"ה בחרש. וראי' זו אינו מכיר דזה לגי' התו' דס"ל גם בחרש מהני אם עומדין ע"ג אבל הטור בשם הרא"ש ס"ל דקטנה שחלצה פסול החליצה מדאורייתא כמ"ש הב"ש וע"כ ל"מ מה שמלמדין אותה וה"ה בחרש ודע דמחליצת סומא דאינו חולץ לכתחלה משום שנאמר וירקה בפניו ואין זה רואה הרוק ומ"מ בדיעבד חליצתו כשרה וכ' הראב"ד דאם אין אח אלא הוא חולץ לכתחלה אין ללמוד לחליצת חרש לישב דברי רש"י שכ' בחליצת חרש שיש לו אחים. דבאמת גם בסומא הקשה המ"ל פ"ד ה"ח מחליצה דנימא כל הראוי לבילה אמנם הב"ש סי' קס"ט משני קושיתו וכ' דדרוש זה דצריך לראות הרוק אינו אלא אסמכתא דהא כתיב וירקה בפניו ולא כתיב לעיניו והנ"י כ' דחולץ לכתחלה ע"כ אין ללמוד מסומא לחרש דהקריאה דאורייתא וכן הכונה נראה שהיא דאורייתא. ומדברי הב"ש משמע דבדרבנן ל"א כל שא"ר לבילה בילה מעכבת וע' בשדה חמד חלק דברי חכמים סי' כ"ג שהביא מחלוקת הראשוני' אי אמרי' בדרבנן כל שא"ר לבילה ב"מ וע"ל סי' קט"ו אות ד' הן אמת דאם נא' כמו שמסתפק ז' הח"צ ז"ל דכונת החליצ' היא כונת מצוה י"ל לשיטת הפמ"ג סי' ס' דמצות צריכות כונה מדרבנן וכן ס"ל למבי"ט בקרית ספר ה' ר"ה. ועמ"ש בספרי ליו"ד ח"ב סי' קס"ה אות ה' ז' לישב דבריהם מה שקשה מר"ה כ"ח ומעירובין. לפ"ז גם בחליצה הכונה מדרבנן ומיושב קו' התוס' שהקשה מנ"ל לר"י דטעמא משום שאינו באמר ואמרה דילמא משום דלאו בר כונה הוא דמשמע לדבי ר'