בית יצחק אבן העזר חלק ב קמז

סימנים דאורייתא אי עפ"י ע"א לנוב"י סי' ל"ג דעד אחד נאמן מדאורייתא והנה כ"ז יש לישב דעכ"פ ספק סקילה היא ופטור מממון דשמא בר סקילה ולא קשיא רק להפמ"ג בפתיחה לה' שבת שמצדד לומר דספק מיתה אינו פוטר ממון וכ"כ בישי"ע אה"ע ס"ס קע"ז קשה כל הני קושיות אך לפמ"ש בספרי חיו"ד ח"ר אות א' בסי' י"א דחייב מספק גזל דל"ש לאמר הרי אצל התובע ספק גזל דזה אינו דחייב לצי"ש ומהני תפיסה זה ל"ש בקנס דאינו חייב לצי"ש כמ"ש התוס' כתובות ל"ד ע"כ פטור מספק ומיושב קושיתינו

והנני ידידו דו"ש

סי' קי"ד

ב"ה פרעמיסלא תרנ"ג

להרב החריף ובקי המפורסם מ' יחיאל לעהרער נ"י מבאבוב

הנה כת"ה שאלני בדין אשה שנתגרשה מבעלה וקיבלה גט ע"י שליח ואח"כ נודע שבעלה מת ואין ידוע אם מת קודם שקיבלה הגט או אח"כ והאשה זקוקה ליבם ולכאורה הדין משנה שלימה בגיטין ע"ז ע"ב בספק אם הגט קודם למיתה זו היא שאמרו מגורשת ואינה מגורשת וכן הוא בסי' קמ"ד ע"כ האשה אסורה אך כ"ת מביא בשם ברית אברהם סי' ס"ט דאם נישאת האשה קודם שנודע שמת בעלה לא תצא ועיינתי בברית אברהם שעיקר סברתו כמו דאמרינין ביו"ד סי' י"ח בסכין שנאבדה ואח"כ נמצא פגום הואיל ויצא בהיתר. והנה שם האריך ז' הת"ש דמה שאנחנו מחזיקים בדבר אחד שהיא כשר זה גופה מיקרי חזקה אף שהדבר ספק שמא גם מקודם הי' טריפה והביא ראי' מכתובות כ"ד דאמרי' גדולה חזקה עיי"ש ס"ק כ"ט אמנם בעניותא הארכתי בסברת הת"ש בחיו"ד ח"ר סי' ע' אות ו' ז' והקשיתי על סברתו מתוס' כתובות כ"ב גם הבאתי דברי נובי"ת אה"ע סי' קנ"ו דלענין חזקת א"א ונמצא אח"כ ריעותא ל"מ יצא בהיתר. ע"כ לא אדע שום היתר בשגם כי הברית אברהם לא כ' דברי' להלכה למעשה וגם מתשובת חמדת שלמה סי' ע"ו נראה לאיסור. והנה לכאורה יש לאוקמי להבעל בחזקת חי ולומר דבודאי מת אחר שקיבלה האשה הג"פ. אך כבר כ' הטו"ז ביו"ד סי' שצ"ו דהיכא דודאי מת השתא לא מוקמינין אחזקת חי כיון דסוף אדם למות עיי"ש שהאריך איברא דבנובי"ק אה"ע סי' ל"א האריך לחלוק על הטו"ז וס"ל דמוקמינין אחזקת חי ולדברי' צ"ל הא דפסקינן במשנה בגיטין בספק אם הגט קודם למיתה או לא מגורשת ואינה מגורשת ולא מוקמינן בחזקת חי משום דהאשה בחזקת א"א קיימא כמ"ש רשב"ם בב"ב קל"ה דאף בודאי מת בעלה וספק אם זקוקה ליבום מוקמינן בחזקת א"א. ואולי הטעם דמחזקינין מאיסור לאיסור וכיון דחזקת איסור מהאשה מתנגד לחזקת חי ע"כ האשה אסורה מספק ומן השמים ירחמו

והנני ידידו

סי' קט"ו

ב"ה לבוב תרנ"ה

להרב הנ"ל ע"ד השאלה באחד ששבק לן חיים והוא נחלה, ר"ל תיכף אחר הנשואין ולא קרב אלי' כלל ואשתו זקוקה ליבום ולו שני אחים האחד גדול וחולה מסוכן ר"ל והשני עולל קטן ויונק שדי אמו ומיראת אנשים אולי ימות האח הגדול אם ימתינו ג"ח התירו הב"ד לחלוץ בתוך ג"ח ממיתת הבעל ואח"כ מת החלוץ ועתה שאול ישאלו אם האשה מותרת לישא על סמך חליצה זו

(א) תשובה כבר ראה כת"ה ה דעת הרמב"ם וטור ומחבר בסי' קס"ד דאם חלץ תוך ג"ח נפטרה וא"צ חליצה אחרת ודעת הרמ"א בשם הגהות מרדכי סוף גיטין דצריכה חליצה אחרת והגהות מרדכי מייתי ראי' מירושלמי פ"ד דיבמות דאמרינן שם חלץ בתוך ג"ח מהו שתהא צריכה חליצה אחרת לאחר ג"ח נשמעינהו מן הדא קטנה שחלצה תחלוץ משתגדיל ואם לא חלצה חליצתה כשרה ר' מנא אמר סתם ר' יצחק מטי משמי' דר' יוחנן דר' מאיר הוא דאמר אין חולצין ואין מיבמין את הקטנה שמא תמצא איילונית כמה דאת אמר תמן אעפ"י שחלצ' חולצת וה"נ אעפ"י שחלצה חולצת. והנה נראה כונת ירושלמי דכמו דקטנה אעפ"י שחלצה חולצת משתגדיל ול"א הרי תיגלא למפרע דלאו איילונית היא והו"ל למפרע חליצה כשירה דהרי טעמא דר"מ לא דמקשינין אשה לאיש רק שמא איילונית היא וכשגדלה לא תצריך חליצה אחרת ועל כרחך כיון דעכשיו לאו חליצה מספק צריכה כשגדלה חליצה אחרת ה"ה בחליצה תוך ג"ח דלאו בת חליצה היא מספק שמא היא מעוברת אע"ג דלאחר ג"ח תיגלי מילתא למפרע מ"מ צריכה חליצה אחרת. והנה לאחר העיון יש לדחות ראיות הירושלמי. דבש"ס דיבמו' קי"א ע"ב מקשה איבום קטן וקטנה קרי כאן להקים לאחיו שם והא לאו בר הכי הוא וכ' התוס' ד"ה קרי דהו"ל כסריס חמה אעפ"י שבמינו מתרפאין ומשני אמר קרא יבמה יבא עלי' כל דהו וכ' תוס' דלא דמי לסריס חמה שאין רפואתו ברורה לבוא כמו קטן שיגיע לכלל גדלות עיי"ש. א"כ כ"ז לרבנן דל"ח למיעוטא אבל לר"מ דחייש למיעוטא וכל קטן וקטנה ל"ה בודאי שיבואו לכלל גדלות דשמא הוא סריס אי היא איילונית א"כ הו"ל השתא כסריס חמה. וזה דקאמר ר"מ קטן וקטנה לא חולצין ולא מיבמין שמא ימצא סריס או היא איילונית ול"ה בודאי בר הקמת שם. ולאו בר יבום הוא כיון דרפואתו וגדלותו לאו בודאי היא. ועי' בספרי לא"ח סי' ד' אות ה' ו' ז' שישבתי בזה כמה קו' תוס' והארכתי בפרט זה. ולפ"ז החילוק פשוט דקטנה לר"מ לע"ע לאו בת יבום היא כלל דלאו בת הקמת שם היא וגדלותה לאו ברורה היא ע"כ כל שאין עולה ליבום א"ע לחליצה ולאו מס' היא אינה עולה ליבום ע"כ צריכה חליצה אחרת וא"כ תוך ג"ח דמספק אינה עולה ליבום שפיר לאחר ג"ח אמרינן תגלי מילתא למפרע ואף דאמרינן בש"ס ד' מ"א דאפי' יבא אליהו ויאמר דלאו מעוברת אין חולצין זה דוקא לכתחלה אבל לא בדיעבד כדמוכח מפרש"י שם. וכיון דהיבם חולה מסוכן וצריכה להמתין כדיעבד דמי כדאמרינן בכתובות י"ד והירושלמי גרס במשנה דר"מ ס"ל קטנה שחלצה תחלוץ משתגדיל ואם לא חלצה חליצתה כשרה. ע"כ ס"ל דשמא תמצא איילונית ל"ה רק חשש דרבנן וכן שמא ימצא סריס ע"כ לא ס"ל כל שאין עולה ליבום אינה עולה לחליצה כיון דכשגדלה תגלי מילתא למפרע שעולה ליבום ומ"ה חליצתה כשרה ומ"מ לכתחלה תחלוץ ומ"ה יליף לחליצה תוך ג"ח דתחלוץ. אבל לש"ס דידן דגרסינן חליצתה פסולה וטעמא כדכתיבנא דהשתא לאו בת יבום הוא לר"מ ע"כ אין ראי' מחליצת קטנה לחליצה תוך ג"ח כדכתיבנא. וע' ירושלמי פ"ד דסוט' ה"ג דאמרינן שם ובכל הדברים ר"מ קונס נשמעינהו מן הדא קטנה שחלצה תחליץ משתגדיל ואם לא חלצה חליצתה כשרה ומוקמינן לה כר"מ. הרי דלא קניס בד בדיעבד, ולפ"ז ה"ה בחולץ תוך ג"ח דיליף מיני' דוקא לכתחלה חולצת ולפ"ז ביבום קטן דהוה מקום עיגון י"ל דהוה כדיעבד כעין שכ' תוס' נדה ו' ע"ב ד"ה בשעת הדחק דהיכא שהשואל הלך וטורח גדול לרדוף אחרי' הוה שעת הדחק וע' סי' ק"ח ביו"ד ובטו"ז סק"ד וברמ"א דאם אין לו פת אחר בריוח סברי דיעבד הגם שיש לחלק בין הענינים מ"מ בכ"מ דנין מקום עיגון לדיעבד

(ב) והנה המפרש בירושלמי שם הש"ך כ' דמה"ט לר"מ קטנה אינה חולצת שמא תמצא איילונית ותצא צרתה לחוץ בלא חליצה דחליצת איילונית שאין ראוי ליבום לא פטרה צרתה והקשה דצרת איילונית א"צ חליצה. ותי' דצרת איילונית צריכה חליצה וזה ליתא דהרי מקשה בש"ס ד' ג' לרב ולר' אסי ליתנינהו היינו דאיילונית פוטרת הרי דפוטרת צרתה אף מחליצה. אמנם הדבר פשוט דאין פוטרת צרתה שמא לא הכיר בה והוה קידושי טעות ואין פוטרת צרתה דל"ה צרת איילונית כיון דהוה קדושי טעות כמ"ש ג"כ התוס' ישנים ביבמות ב' בתוס' ד"ה או שנמצאו וז"פ ועיקר הדין תלי' בזה דאם אמרינן אף בדרבנן כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה אף בתוך ג"ח דנהי דל"ה רק מדרבנן מה שאסורה ליבם אף אם יבא אליהו ויאמר דלא מיעברה. כדאמרינן ד' מ"א ע"ב. דזה דאסורה ליבם מדאורייתא שמא מעוברת היא לתוס' ורשב"א דספיקא דאור' מדאורייתא לחומרא דנהי דאיכא חזקה חזקת שאינה מעוברת מ"מ איכא רוב נשים מתעברות נגד חזקה (וע' תוס' יבמות ל"ז ד"ה וזו ומ"ש בתשובה בביאור דבריהם) מ"מ נהי דמחמת ספק אינה עולה ליבום לא מיקרי כל שאינה עולה ליבום כדאמרינן ד' מ"א ע"ב רק מה דאינה עולה ליבום אפי' אם יבא אליהו וזה מדרבנן הרי בזה פליגי ר"מ ור' יהודה בסוכה כ"ג וס"ל לר"י דכיון דמדרבנן ל"ה סוכה הראוי לשבעה אינו יוצא בה ור"מ ס' דיוצא בה כיון דמדאורייתא ראוי' היא וכיון דקיי"ל כר"מ דכשירה ואין עולין ביו"ט הרי דמדרבנן הו"ל ראוי לשבעה וה"ה דאיסור דרבנן לא משוה אינו ראוי' לחליצה ע"כ מהני החליצה בדיעבד. וע' בתוס' ר"פ החולץ ד"ה ונמצאת שכ' לתי' א' דחליצה תוך ג"ח מדאורייתא הוה חליצה ומשמע דמדרבנן ל"ה חליצה ולתי' ב' שם אפי' מדרבנן א"נ חליצה אחרת והקשה מוח"ז הגאון רע"א בתוס' ר"ע דלתי' א' מאי הקשה ר"ל לר"י אמאי לא קתני א"צ חליצה מן האחין ומה קו' והרי בחלץ תוך ג"ח גם לר' יוחנן צריכה חליצה מדרבנן עיי"ש וכבר קדמו בקו' זו ז' מהר"ם מלובלין בתו' שם ולהנ"ל יש לישב דאם נאמר דמה שאינו ראוי' ליבם מדרבנן מיקרי אינה ראוי' על כרחך צריכה חליצה אחרת כתי' א' בתוס' ואם נא' דבדרבנן לא מיקרי אינה ראוי' על כרחך א"צ חליצה. וזה תליא בפלוגתא דהנה רבא אמר בב"מ מ"ח מתניתא מסייע לר"ל דמעות אין קונות מדתנן נתנה לבלן מעל דוקא בלן אבל מידי אחרינא דמיחסר משיכה לא מעל ואס"ד מעות קונות לימעל עיי"ש וקשיא דילמא לעולם מעות קונות ורק כיון שחכמים הפקיעו הקנין לא מעל כמ"ש תוס' ע"ז ס"ג ד"ה ועל כרחך ס"ל לר"ל דכיון דמדאורייתא קני מעל וכ"כ במלוא הרועים ערך איסור דרבנן אי מיקרי אינו ראוי אות א'. וכיון דאזל בתר דאורייתא א"כ בחלץ תוך ג"ח דאינו ראוי ליבום רק מדרבנן אם נאמר תגלי מילתא למפרע א"צ חליצה אחרת ע"כ שפיר מקשה ר"ל לר"י דס"ל חליצת מעוברת שמה חליצה ליתני א"צ חליצה מן האחין שהוא הקשה לשיטתי' דידי' כדכתיבנא. ובזה מיושב קו' תוס' ב"מ מ"ח ד"ה נתנה ובכורות י"ג דרבא אמר ביבמות ל"ו הילכתא כר"ל בהני תלת והרי ס"ל ג"כ כר"ל ל דמעות אין קונות כדא' קרא ומתניתא מסייע לר"ל ולא חשיב לה להנ"ל ניחא דכיון דרבא אמר הילכתא כר"ל דחליצת מעוברת צריכה חליצה מן האחים מדתניא בבריית' כן וע"כ ל"א תגלי מילתא למפרע ומה ראי' דילמא בתוך ג"ח גם ר"י מודה כקו' מהר"ם וע"כ ס"ל לרבא כיון דמדאורייתא בת יבום אם אמרינן תיגלי מילתא למפרע א"צ חליצה אחרת ג"כ מה"ט מוכח כר"ל דמעות אין קונות דאס"ד מעות