בית יצחק אבן העזר חלק ב קמו

תמוהין דהרי גם בעד אחד שייך לומר אין אדם חוטא ולא לו. ומ"מ עד אחד ביבמה אינו נאמן רק משום דייקא ובבעל דל"ש דייקא איך יהי' נאמן ותנשא ע"פ. וע"כ ס"ל למהרש"א דגם בבעל שייך דייקא אך תוס' דלא ס"ל כמהרש"א ס"ל דל"ש דייקא בבעל כשיטת הרשב"א. והנה מהרש"א דקדק מלשון רש"י שכ' דבשעת קידושין אמר אין לו אחים בשביל שתתרצה לו ומשמע דוקא בשעת קידושין דאיכא חשש בשביל שתתרצה וחיישינן שמשקר ומ"ה בעי מיגו אבל אם אמר שלא בשעת קידושין לא בעי מיגו ומ"ה הקשה אתוס' דבשעת מיתה אף אם מוחזק באחי יהי' נאמן אף בלא מיגו. אמנם לפמ"ש יש לישב קושיתו דכתבתי בספרי חיו"ד סימן מ"א אות. דהא דמחזיקין מטומאה לטומאה דוקא בנולד ספק כשהוא כבר טמא. אבל בנולד ספק בתחלת הטומאה אם הוא טמא טומאת ערב או טומאת ז' מוקמינן אחזקת טהרה דלא נטמא רק על זמן קצר עיי"ש. שהבאתי ראי' מתוס' נדה כ"א ד"ה ורבנן ומנזיר ס"ג והארכתי כמה פעמים בסברא זו דלא כנובי"ק חיו"ד סי' צ"ז. ולפ"ז בנולד ספק בשעת מיתה אם האשה זקוקה ליבום מחזקינן מאיסור לאיסור ומקרי חזקת איסור משא"כ בנסתפק בשעת קדושין אם תהי' זקוקה ליבום אמרינן דלא תאסור בקדושין רק כל זמן שהבעל חי ולא אח"כ. וכעת מצאתי בישי"ע סי' קנ"ז שכתב ממש כדברינו לענין חזקת היתר לשוק. א"כ מיושב קו' מהרש"א דהא דהוצרך ע"ח לומר דאשה דייקא ומינסבא ומתוך חומר וכו' משום דעד אחד אינו נאמן נגד חזקת א"א אבל לולא החזק' ע"א נאמן אפי' קרוב א"כ נהי דבאמירת הבעל ל"ש דייקא ומינסבא כמ"ש הרשב"א מ"מ בשעת קדושין דליכא חזקה נאמן מטעם עד ול"צ למיגו ומ"ה פירש"י שאמר בשביל שתתרצה לו וחיישינן למשקר ומ"ה בעי מיגו א"כ באומר לאחר קידושין אם נסתפק אז מחזקינן מאיסור לאיסור ואינו נאמן מטעם עד נגד חזקה וכיון דל"ש דייקא אינו נאמן רק בלא מוחזק באחי'. וזה ישוב נכון ועכ"פ נראה שהתוס' יסברו כהרשב"א

(ד) והנה כת"ה חשש בנ"ד שבא מכתב מרב שהנקוב בשם כשם אחיו מת מ"מ כיון שעד אחד אינו נאמן רק משום דאשה דייקא ומינסבה וכיון שאמר הבעל שאחיו מת לא דייקא כמ"ש הרשב"א והבעל אמר דרך שיחה ואינו כמו מיגו על כן אף העד ל"מ. ואמנם י"ל לפמ"ש הפנ"י בהמדורא בתרא קדושין ס"ה סוף ע"א בגליון וגליון זה כתב על הפנ"י והעתקתי מתוך גליון בדפוס דנהי דעד לא מ' נגד חזקה מ"מ משוה ספק דאורייתא כדאשכחן שמחייב שבועה וה"ט דמקדש בעד אחד חוששין לקדושין א"כ י"ל דנהי דעד אחד ביבמה ל"מ בלא דייקא משום דמחזיקין מאיסור לאיסור ול"מ נגד חזקה מ"מ מחליש החזקה ושוב מהני אמירת הבעל אף בלא מיגו דבלא חזקה מהני אמירתו וכיון דמהני בלא מיגו שוב אף דרך שיחה מהני כמ"ש הקצה"ח גופי' מ"מ בגוף הדין יש להתוכח הן מצד דברי הפנ"י דלא נמצא בפנ"י שלפנינו. ועוד דא"כ אמאי ל"מ עדות מיוחדת בדיני ממונות לר' יהושע בן קרחה נימא עד הראשון מסלק חזקת ממון ובליכא חזקת ממון מהני עד אחד. אך באמת גם בליכא חזקת ממון ל"מ עד אחד כגון באבידה כמו שהאריך בתשו' ברית אברהם חח"מ סי' י"ג י"ד (וע' בח"ר סי' ע"ה) אך זולת הוכחה זו יש להסתפק גם בגוף סברתו יש להקשות דא"כ מה הוכיח ביבמות דע"א מהני ביבמה מדאמרו לו חילוף הדברים הולד ממזר דע"כ בחד נגד תרי וטעמא דאכחשו עדים הא לא"ה מהימן. ואס"ד דעד כשר ועד קרוב דודאי מהני דעד כשר מסלק החזקה ובליכא חזקה עד נאמן באיסורין אפי' אשה וקרוב דהרי נדה נאמנת דכתיב וספרה לה ומ"מ באתו ב' כשרים ואכחשינהו הולד ודאי ממזר. וכבר כ' בתשו' ח"ר סי' קי"ז ד' מהרש"א ביבמות קי"ז ע"ב בתוס' סוף ד"ה הא לא נשאית שנראה מדבריו דבחד נגד תרי ל"ה ממזר דבריו תמוהין ומצאתי שגם בבית מאיר תמה עליו ואני הארכתי לישב דבריו דמיירי בפסולי עדות המכחישין ואכ"מ ועכ"פ מוכח מסוגיא דאם ע"א ביבמה ל"מ גם בצירוף קרוב לא מהימן. והנה קשה לי מסוגי' דיבמות אשיטת הפוסקים דאין מחזיקין מאיסור לאיסור ולדידהו יבמה אין לה חזקת לאיסור לשוק וע' מהרי"ט סי' פ"ב, א"כ מה מיבעיא לן אם ע"א נאמן ביבמה ולמה לא יהי' נאמן דהרי לא אמרו בריש האשה דעד אינו נאמן רק משום מתוך חומר רק משום דאיתחזק אסורא דא"א אין דבר שבערוה פחות משנים משא"כ ביבמה דליכא חזקת איסור ולפמ"ש מוח"ז הגאון רע"א בתשובה סי' קכ"ד דהאיבעי קאי אם נאמן ע"א בדבר שבערוה אף בלא חזקה מיושב קושיתו. אך שם מסיק מדברי המרדכי דביבמה למ"ד קידושין תופסין ל"ה דבר שבערוה ע"כ אין לתרץ כן וע"כ מוכח מסוגיא זו דמחזיקין מאיסור לאיסור ושמא י"ל דאין ה"נ דבעל האיבעי' הי' ס"ל מחזיקין מאיסור לאיסור. אך למסקנא דרבא אמר עד אחד נאמן ביבמה מק"ו לאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא כש"כ כיון דאינו נאמן רק מדרבנן מתוך חומר שהחמרת עלי' נימא היא הנותנת כדס"ל לרבנן בסוטה ח' כרת חמורה לה ונאמן עד לאו לא חמורה לה ולא תידק גם בגמ' הקשו זימנין דסניא לה על כן נ"ל דרבא יסבור אין מחזיקין מאיסור לאיסור ומ"ה ע"א נאמן מדאור'. כן יש לדחוק לתרץ הפוסקים אמנם המובחר להוכיח מסוגי' זו כמהרי"ט

(ה) ולדינא אם אפשר להשיג גב"ע מב"ד של שלשה יתאמץ להשיג כמו שכ' כת"ה ואם אי אפשר להשיג יש לסמוך במקום עיגון על הסברא שכתבתי ומה שלא תירץ בגמ' כן י"ל שהוא דוחק לתרץ דמיירי בחד כשר יחד פסול בשגם שיש לומר דמהני דברי הבעל משום מיגו אף שאמר דרך שיחה כמש"כ מהרי"ק הובא לעיל ונתיבות כ' דהוא מטעם בעלים כמו שהארכתי לעיל גם יש פוסקים דס"ל דיבמה אין לה חזקת איסור וכת"ה מפלפל אם בנ"ד שניסת קודם שהעידו עדים שייך דייקא ומייתי מסקנת תשו' מוח"ז רע"א סי' קכ"ג דגם בזו שייך דייקא ובנ"ד י"ל שבודאי שמעה מה שאמר הבעל אי שמעה מאחר וע"כ ניסת ושייך דייקא שוב ראיתי בנובי"ק סי' נ"ד שציין כת"ה דיבמה לא מקרי דבר שבערוה (אך מה שכתב שמצא כן באו"ז ה' חליצה סי' תרע"ב לע"ע ע לא מצאתי שם) ומ"מ יש לישב מה שהקשיתי לעיל לפוסקים דאין מחזיקין מאיסור לאיסור מה מבעי' ביבמה אם עד אחד נאמן י"ל דאיכא חזקת חי מהיבם ע"כ ע"א א"נ. אך לפ"ז קשה מה מייתי הגמ' ראי' מאמרו לה מת בעלך ואח"כ מת בנך דע"כ בע"א וטעמא דאכחשוהו ע"ש והרי שם ליכא חזקת חי דכמו שנעמיד הבעל בחזקת חי ונימא שמת אחר הבן כן נעמוד הבן בחזקת חי ונימא שמת אחר אביו דזה שכיח יותר כש"כ תוס' בב"ב. ולגוף מיתת הבעל ודאי ע"א נאמן וכיון דליכא חזקת חי נאמן ע"א משא"כ בעד אחד שמת היבם מוקמינן בחזקת חי דהרי זה עיקר האיבעי' וע"כ לא מטעם חזקת חי מבעי' לי' רק מטעם חזקת איסור דמחזיקין מאיסור לאיסור הגם דעדיין קצת קשה דבמיתת היבם איכא תרי חזקה משא"כ במת הבן ומוכח מגמ' דאין חילוק בין חדא חזקה לתרי חזקה דלא כשיטת הריב"ש ודו"ק

(ו) והנה מ"ש כת"ה במה שאמר אחד ששמע מהבעל שיש לו עוד אח קטן ממנו ואח"כ בא לפני ב"ד ואמר שטעה והעיד ששמע מהבעל שאין לו רק אחות צעירה שכיון שאמר שלא בב"ד נאמן לומר מבודה הייתי כמבואר באה"ע סי' י"ז סעיף כ' והיא מהתוספתא דעד שלא נחקרו עדותן יכולין לחזור ואינו דומה למ"ש ב"י והובא בק"ע סי' קי"ט דבעדות אשה דעד מפי עד כשר אין יכול לחזור אף שלא העיד בב"ד דלהקל מהני עד מפי עד משא"כ באמר להחמיר וכ"כ בפ"ת ובעצי ארזים סי' י"ז ס"ק פ'. ולכאורה י"ל לפמ"ש הקצוה"ח סי' ל"ו ס"ק ב' דבדיני ממונות כמו דלא בעינן הצטרפות ראי' והגדה לקיום העדות כן לא בעינן לפסול העדות מטעם צירוף קא"פ ראי' והגדה כאחד ה"ה בעדות אשה כמו דל"מ חזרה לקיום ההיתר ה"ה דל"מ לביטול ההיתר אך אינו דומה דכיון דמשום עיגונא הקילו רבנן ע"כ מה שאמר להיתר מועיל אף שלא בב"ד ואינו יכול לחזור משא"כ מה שאמר לאיסור. ובשגם שהבעל לא הי' מוחזק שיש לו עוד אח וכיון שדר הרבה שנים שם ולא נשמע שיש לו עוד אח הוה כמוחזק שאין לו אח כפשטות לישנא דתשובת הרא"ש ותשובות מהרי"ט ולדבריהם ע"א אינו נאמן לאמר שיש לו אח רק שהנוב"י סי' קמ"ה שכתב דאף שמן הסברא כן הוא מ"מ אינו רוצה לחלוק על הב"ש ע"כ אם עד אחד מעיד שיש לו אח חוששין לדבריו לחוש לדברי ב"ש. אמנם בנ"ד שהעד אמר שלא בבי"ד ובפני בי"ד חזר מדבריו גם הב"ש מודה ועיינתי בתשובה שבסוף ש"ע תניא שציין כ"ת ונר' משם ג"כ שאם דר הבעל ל' שנים ולא נשמע שיש לו אח הב"ד יכולין להורות לפי אומדנא דהוה כמוחזק שאין לו אח. ע"כ הנני מסכים לדבריו להתירה ואם אפשר שישיג גב"ע מבי"ד של שלשה ישתדל להשיג

(ז) ואין ביהמ"ד בלא חידוש הנה בדברי הירושלמי קדושין פ"ג ה"ח אהא דנאמן לאמר יש לי בנים משום שבידו לגרש שאמרו שם הגע עצמך שהי' כהן שקשה הא גם כהן מצי לגרש על תנאי והוכיח בתשובות ברית אברהם אהע"ז סי' ק"ט מזה דירושלמי ס"ל דכהן אסור לגרש לכתחלה על תנאי אפי' לב"ה דס"ל גיטין פ"א דאין בו משום ריח הגט והסברא כיון דהרא"ש כתב בתשובה דיכול לבטל התנאי ויהי' גט למפרע א"כ איך כהן יכול לגרש על תנאי שאם ימות יהי' גט שעה אחת סמוך למיתה שמא יבטל התנאי ויהי' גט למפרע ויבעול למפרע באיסור וע"כ צ"ל דוקא בכהן גדול ביומא י"ג מותר לגרש על תנאי דלא"ה רק ליום אחד ובלא"ה מפרישין אותו. ולפ"ז מיושב מה שהקשה בתשובות בית יעקב סי' ה' ובשו"מ מ"ג ח"ג סי' ל"ו לפמ"ש הטור על התורה דגם בימי משה כל היוצא למלחמה גט כריתות כותב לאשתו איך הוכיחה הגמרא דמיתת הבעל מתיר מדכתיב פן ימות במלחמה ואיש אחר יקחנה שמא משום הגט. להנ"ל יש ליישב דהרי כתיב קרא סתמא ואף כהנים חוזרים כדמוכח בסוטה מ"ז דדרשינן ולא לקחה פרט לאלמנה לכ"ג וכהנים לא מצי לגרש על תנאי כנ"ל אך זה ל"ה רק מדרבנן ומדאורייתא מצי לגרש ע"כ א"א לתרץ כן ועיין במרדכי ס"פ מי שאחזו סי' תל"ב שהביא ראיה דכהן מגרש על תנאי מכל היוצא למלחמות בית דוד דאפילו כהנים יוצאים למלחמה ושוב כתב דאין ראיה דשמא כהנים יוצאים וחוזרים וצ"ע דא"כ מה דרשינן בגמרא דסוטה ולא לקחה פרט לאלמנה לכ"ג גרושה וחליצה לכהן הדיוט והרי בלא"ה הכהן חוזר מעורכי המלחמה ונהי דברייתא שם חשיב ג"כ ממזרת ונתינה לישראל א"כ למה חשבו כהנים וע"כ שהיו בכלל היוצאים למלחמה ולא חזרו וצ"ע (ועמ"ש בח"ר סי' קמ"ג אות ז')

(ח) והנה ראיתי בענין זה להגאון מליסא בנתיבות סי' ל"ו שכתב דאף דבעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן ומותרת להנשא מ"מ אינו נאמן לחייב מיתה את הבא עליה אף לאחר מיתתו דע"כ מה שאמר בנתיבות דאף שנאמן מן התורה אינו נאמן לסקול על ידו מיירי לאחר מיתתו דאל"כ הרי חייב סקילה ממנ"פ דאם לא גרשה אשתו היא וקשה דא"כ מאי מקשה בכתובות ל"ח ארוסה בת סקילה היא ואמאי חייב קנס לישני דמיירי שנתקדשה והארוס אמר גרשתי ואח"כ נתארסה ובעלה הראשון מת אחר אירוסין ונאנס' דאינו חייב סקילה וקמ"ל דפטור מקנס ואף אם נפרש בדברי הנתיבות דאין כונתו בנתקדשה אח"כ הגם דמדמה לאב שאמר קדשתי ושם הדין כן מ"מ עדיין קשיא ולשני דמיירי שאביה אמר קדשתי בתי ונאנסה אח"כ דאינו חייב סקילה. והנה כבר הקשיתי על דברי התוס' חולין צ"ו דנשאת בסימנים אף שנודע שאח"כ בעלה מת בודאי אינו חייב מיתה וכן בנשאת בעד אחד ולישני דקרא אצטריך בנתקדשה עפ"י עדות סימנים שמת ארוס ראשון למ"ד