בית יצחק אבן העזר חלק ב קמד

וכיון דהרמב"ם פוסק כר' יהודה ע"ר ס"ל להב"י בא"ח סי' י"א דמחוייב להמתין עד שימצא מינו וסוגי' דשבת קל"ג דקאי שם אליבא דר"ש ס"ל דר"ש יסבור כר"י בן ברוקה וכן סוגי' דנזיר מ"א קאי אליבא דר"י דס"ל משהינין כמו שפסק הרמב"ם. ולפ"ז י"ל גם בחליצה משהינין שיעשה מצוה מן המובחר. אולם י"ל דטעמא דר"י דשהוי מצוה לא משהינין שמא ימות ובציבור היינו בכהני' ל"ח שמא ימות דציבור לא מייתי כדאמרי' בהוריות ד' ו' (ומה"ט כ' הגאון מהר"ל נ"ז בסברת המג"א סי' תמ"ו דעשה דרבים ל"ב בעידנא דטעמא דבעי בעידנא שמא ימות וציבור לא מתו) או דטעמא דר"י דמטמא עובר בל"ת ואין עשה דוחה ל"ת במקדש ולעולם ס"ל לר"י ג"כ דשהוי מצוה לא משהינין כדי לעשות מצוה מן המובחר או שלא לעבור בל"ת

(ד) והנה עפמש"ל לישב דברי הב"י סי' י"א י"ל דעד כאן לא כ' התה"ד להתיר להמתין בקידוש לבנה דבטור וש"ע סי' תכ"ו איתא אמר ר"י הרואה לבנה בחידושה אומר ברוך וכו' משמע דאין מחויב לראות כדי לקדש רק אם רואה אומר ומ"מ מצוה כאלו מקבל פני השכינה ומברך מה"ט כמו במצות ציצית (והפלא דלע"ע לא מצאתי גירסא זו בגמ' רק אמר ר"י ברוך אשר במאמרו ברא שחקים. אמנם שבודאי הי' גירסתם כן בגמ' וכ"ה ברמב"ם ולא ראיתי לע"ע מי שנתעורר בזה) ע"כ אמר תה"ד דקודם מו"ש לא ילך לראות כדי לחדש ואף אם רואה לא יחדש דקידוש לבנה ל"ה רק מצוה דרבנן ורשאי להשהות לעשות מצוה מן המובחר, אמנם במצוה דאורייתא וחוב עלי' לקיים לדעתי גם התה"ד מודה כמו שהוכחתי מש"ס, (אמנם מלשון תה"ד וממה שהביא ראי' מיבמות נראה דגם במצוה דאורייתא מותר להשהות זמן מועט ויבואר עוד לפנינו והנה במ"ש דבש"ס סנהדרין ליתא הרואה לבנה בחידושה הראני חתני הרב הג' מהר"נ נ"י אבד"ק ראהטין דבירושלמי ברכות פ' הרואה איתא לשון זה אולי כיון לזה הטור אך שם אין מבואר בשם ר' יהודה ע"כ עדיין צ"ע)

(ה) והנה לעיקר הדין אף אם נימא דמותר להשהות זמן מועט כדי לעשות מצוה מן המובחר ניחזי אנן אם בנ"ד הי' זמן מיעוט כיון דבקרוב ימלאו להקטן י"ג שנים או דחיישינין שמא לא יביא שערות בזמנו ויהי' זמן מרובה. ואף דאיכא חזקה דרבא דקטנה שהגיעה לכלל שנותי' א"צ בדיקה חזקה הביאה סימנים כיון דאמרינן בנדה מ"ו דדוקא למיאון מהני חזקה זו לחומרא אבל לא לחליצה הרי דלא מועיל חזקה זו לקולא וה"ה דלא מועיל חזקה זו שידחה הגדול היבמה להקטן. אולם הנובי"ק אה"ע סי' ס"א הוכיח מתוס' דחזקה זו מועלת אף להוציא ממון מדהקשו בב"ב קנ"ד ע"ב ד"ה ועוד סימנים למה הי' לנו לחוש שיהי' קטן כיון שהגיע לכלל שנותי' והרי חזקה שהביא סימנים ומאי קו' והרי חזקה דרבא ל"מ לחליצה וכ"ש שאין להוציא מחזקת יורשים מחזקה זו וע"כ ס"ל לנוב"י דחזקה זו אלים טובא ודוקא לחליצה ל"מ משום דאיכא לברורי וכ"כ הרשב"א בחידושי' ריש חולין עיי"ש א"כ כיון דמהני חזקה דרבא להוציא ממון כ"ש דמהני לענין נידן דידן הן אמת דבתשו' לענין עגונה ע' ח"ר סי' ס"ג דחיתי ראיות נוב"י דקשי' בגמ' שם דלמה הי' לנו לחוש שמא הי' קטן והרי יש ס"ס שמא כבר הביא שערות בשעת מכירה ואת"ל שלא הביא שערות שמא לא יביא שערות עד ל"ה שנים ונעשה גדול משנת י"ג לשטת הטור חו"מ סי' רל"ה וש"ג יבמות בשם ריא"ז. וכן קשיא שמא יביא סימני' סריס ונעשה גדול למפרע כרב ביבמות ד' פ' וכן פסקינין. (וע' נוב"י אה"ע סי' ו' שמצדד דר"מ לא פסק כרב) אך כיון דבתחלה ס"ל לגמ' נכסי בחזקת יורשים קיימי והלקוחות באו להוציא חיישינין שמא הי' קטן דבס"ס אין להוציא ממון כמ"ש הפוסקים. וע"ז הקשה תוס' כיון דאיכא חזקה דרבא שוב מוציאין ממון בס"ס בצירוף חזקה כמ"ש בעל המאור ריש כתובות דחזקה ורוב מהני להוציא ממון, ולעולם חזקה דרבא גופי' אין מועיל וע' תשו' חסד לאברהם אה"ע סי' י"ז מה שהרב מפלפל עמי בפרט זה. והארכתי בתשו' לק' זאבלאטוב ע"ל ספ"א בכל הסוגי' הזה. והנה בתו' נדה מבואר דחזקה דרבא אלים טובא שהרי הקשו ד' מ"ו ע"ב ד"ה ר"י ור"ל איך לוקה בהקדיש מופלא סמוך לאיש ואכלו אחרים שמא לא יביא ב' שערות בזמנו ותי' דאזלינין בתר רוב שמביאין ב' שערות בזמנן, וקשיא דהרי חזקה דרבא ל"מ לחליצה וה"ה שילקו מחמת חזקה זו. וע"כ ס"ל להתוס' דבחליצה הטעם משום דאיכא לברורי אבל החזקה דרבא הוא אלים כרוב' אולם גם בתוס' י"ל כנ"ל דלכאורה מה הקשו דהו"ל התראת ספק שמא לא יביא ב' שעדות בזמנו והלא הו"ל ס"ס שמא יביא שערות בזמנו ואת"ל שלא יביא שמא לא יביא עד ל"ה שנים ויהי' גדול למפרע משנת י"ג או שיביא סימני סריס ויהי' סריס למפרע כרב ביבמות פ' והו"ל השתא מופלא הסמוך לאיש. אך י"ל כיון דרוב אינם סריסים ל"ה ס"ס והו"ל התראת ספק וע"ז תי' דחזקה דרבא הו"ל כמו רוב ומהני בהדי ס"ס. אך י"ל דתוס' שם הקשו דהו"ל התראת ספק והקשה המ"ל ה' סנהדרין דהרי תוס' כ' ביבמות פ' דכיון דלמפרע נעשה גדול ל"ה התראת ספק וכתבתי בספרי לאו"ח סי' מ"ד אות ז' דתוס' הרי הקשו לר"ל שם ור"ל ס"ל יבמות ל"ה תגלי מילתא למפרע ל"א וה"ה דל"מ התראה למפרע ולפ"ז י"ל דר"ל לא ס"ל נעשה סריס וגדול למפרע ושפיר הקשו דל"ה ס"ס, וע"כ מדמהני חזקה דרבא ללקות ע"כ דחזקה גמורה היא כדברי הנוב"י

(ו) אמנם אף אם נאמר דהשתא מותר להשהות אסמך שיחלוץ הקטן כשימלאו לו שנים ואוקמי' אחזקה שיביא שערות בזמנו דל"ה רק זמן מועט. אמנם מי יודע כשימלאו לו שנים ויבדקו ולא יהי' לו שערות דאיתרע חזקה דרבא ואז יהי' זמן מרובה להמתין ב' או ג' שנים. והרי התוס' כ' בב"ב קנ"ד הנ"ל דלאחר שהי' זה גדול שהגיע לכלל שנותי' ולא הי' לו סימני גדלות ולהכי איכא לספוקי שמא קטן הי' עדיין. הרי דאם אינו מביא בזמנו חיישינין שגם אח"כ לא יביא. א"כ אח"כ הוי המתנה לזמן מרובה. והנה י"ל דכ"ז לסברת הב"ש סי' קנ"ה ס"ק י"ט דאף דל"ח למעוטי שמא סריס הוא מ"מ כשאינו מביא שערות בזמנו חיישינין שמא סריס הוא ה"ה דחיישינין שמא לא יבא שערות רק לאחר ב' או ג' שנים. וכעין סברא זו מבואר בזקני הת"ש סי' כ"ט בבהמה שיש לה מים בראש כיון שיצאה מהרוב שאין להם מים בראש יצאה גם מרוב בהמות כשרות. ובחו"ד חולק ע"ז. ובראש אפרים בסוף הספר בשו"ת סי' י' מייתי גם הרשב"א דס"ל כת"ש ובסוף מייתי דברי הש"ס בבכורות מ"ב דאמרינן הואיל ואשתני אשתני והיא מחלוקת והרא"ש פוסק הואיל ואשתני אשתני. וע' בספרי ליו"ד סי' ח' אות ט"ז. עכ"פ כיון דלדעת תוס' ודאי הכי היא ע"כ אם ימלאו להקטן י"ג שנים ולא מביא ב' שערות אז הוה שהויי מצוה לכמה שנים ובכה"ג גם התה"ד מודה ויבואר עוד מזה. וכ"ת הביא תשו' תועפות ראם סי' פ"ה שכ' דאף אם הקטן במדה"י צריך להודיע להקטן ומזה דן דה"ה כשהפנוי קטן צריך להמתין ואין כאן ראי' דהתועפות ראם צוה להודיע להפנוי שמא ירצה לבוא תיכף והוא קודם אבל אין ראי' שצריך להמתין על הפנוי הקטן כמה שנים לענין החליצה ולהשהות מצוה כמה שנים. ובישו"ע ססי' קס"א כ' דאם גדול האחין אין כאן והוא נשוי והפנוי בכאן א"צ להמתין על גדול האחין ומשמע דאם הוא כאן אין הפנוי קודם. ובאמת גם בתשו' פרח מטה אהרן ח"ב סי' מ"ח נראה דהגדול קודם לחלוץ אף שהוא נשוי והקטן פנוי ועד כאן לא מסופק אלא אם כופין להגדול אבל ברוצה לחלוץ הוא קודם. והפלא שהביא דברי הריטב"א שהביא הב"י סי' קס"ה וסוף דברי הריטב"א לא הביא. אמנם באמת אין לזוז מדברי הב"ש. אך מ"ש במים חיים סי' ע"ג דכונת דברי הריטב"א לכוף להקטן לא נראה מדברי הריטב"א שכ' מה שאמרת שיש לו אשה ובנים מ"מ אינו מאותן שכופין להוציא אלא כל שיש יבם אחר שאין לו אשה בו המצוה יותר ובו משיאין עצה ומבקשין אעפ"י שאין גדול ולכופין בכך לא מצינו. לשון לכופין יראה דקאי' הן אגדול והן אקטן וגם מדכ' מבקשין משמע דלקטן אין כופין אך שמא מיירי בקטן רוצה ליבם ולכן מבקשין לחלוץ למ"ד מצות חליצה קודמת

(ז) ובגוף הדין שהביא הב"ש דהקטן הפנוי חולץ ומייתי ראי' מהריטב"א שהביא ב"י סי' קס"ה וכ' בתפארת צבי סי' קי"א ושאר אחרונים משום שיש לחוש לחליצה פסולה דצריכה חיזור על כל האחין דמבואר בסי' קע"ד דגם המחבר חושש לדיעה זו והגם דלדעת הרמב"ם לפטור עצמה א"צ חיזור מ"מ חיישינין לדעת שאר פוסקים. אם לדין יש תשובה דכבר כ' התה"ד סי' רכ"ה דהא דחליצה פסולה צריכה לחזור הוא רק מדרבנן א"כ כשיש ספק אם תיקן ר"ג במקום מצוה ואינה ראוי' ליבום או לא תיקן הוה לענין חיזור ספקא דרבנן אך מפוסקים משמע שלא סמכינן ע"ז. ע"י תשובת, ז' ח"צ סי' ק"ח ובית מאיר בצלעות הבית סי' א"ב, וצ"ל כיון שיכולה לחזור על אחין הוה כדבר שיש לו מתירין ומ"ה הוצרכו לחלק בין ספיקא דמעשה לספקא דדינא דל"ש לומר אם יבא אליהו וזה ג"כ סברת הב"ש דכיון שהקטן כאן ויכול לחלוץ אין עושין ספק בידים וגם הוה כדשיל"מ וכ"ז אם א"צ להמתין אבל אם צריך להמתין שנה או שנתים ל"ה דשיל"מ וחולץ הגדול וא"צ חיזור דהוה ספק דרבנן. ובפרט דמשמע דל"ח בזה לחליצה פסולה דהרי ביש ב' אחים נשואים יצטרכו חיזור אך בזה סמכינן אדעת הפוסקים דבשניהם שוים א"צ חיזור. אמנם גם באחד פנוי הוה ספיקא דרבנן. ואין לומר דאיתחזק איסורא ואף ספק דרבנן דרבנן להחמיר דכיון דחיזור מהאחין מדרבנן ומדאורייתא הותרה בחליצה שוב יצאה מחזקה כמ"ש הר"ש בפ"ב דמקואות ולא מוקמינן אחזקת איסור, וגם אין לומר דעיקר הספק נולד בדאורייתא דהרי לרוב פוסקים חרם ל"ה רק מדרבנן. ע"כ נלפע"ד דא"צ להמתין על הקטן. והנה כ"ת כ' דאם חיישינן למיתה דתרי תליא בב' תריצו תוס' יומא דף ב' ולתירוץ ב' מתוס' יומא ד"ה וחכמים אומרים ס"ל דלזמן מרובה חיישינן אף למיתה דתרי. וזה ליתא דסתמא אמרינן ביבמות כ"ו למיתה דתרי ל"ח ואין חילוק. דנ"ל דלמסקנא דש"ס סוכה כ"ז דר"מ ס"ל חיישינן למיתה ור"י ס"ל לא חיישינן למיתה משום דר"מ כשיטתי' דחייש למיעוטא ומיתה הוי מיעוט דרוב בני אדם מתים בזמנן ומ"ה אמרינן ביבמות למיתה דתרי ל"ח דכבר כ' הפנ"י בריש גיטין ותשו' בית יעקב סי' ט' דלחוש שמא ב' בני אדם מיעוט הוה מיעוטא דמיעוטי ול"ח ר"מ. עיי"ש מה שכ' בדברי הגמ' שבועות ל"ג ונשותיהם גוססים. דבר מתוק, א"כ ע"כ ל"ח למיתה דתרי ורק ביו"כ דכפרת כל ישראל תלוי הי' לחוש אף למיתה דתרי. ומי יאמר דלתי' זה חיישי תוס' למיתה דתרי לזמן מרובה. והנה גם בעיקר פירושו בדברי התה"ד