בית יצחק אבן העזר חלק ב קמא

מספק ואם הי' יבמה ישראל נותן לה שני גט והותרה ליבם ואי ס"ד דקדושין מפקיעין הזיקה אף לאחר שנתגרשה אסורה ליבם לשמואל דס"ל מתה אשתו אסור ביבמתו וע"כ הקדושין לא הפקיעו הזיקה ולא חשובה שנאסרה ליבם כלל כיון שסמא בידנו לכוף לבעלה לגרש. וראי' זו מוכרחת דבקדושין אין מפקיעין הזיקה על כן לכאורה אין לצרף סברה זו לספק

(טו) והנה הנוב"י סי' ק"נ אחרי שכ' דקדושין אין מפקיעין הזיקה מטעם שבידו לגרשה כ' לפרש הירושלמי שהביאו תוס' יבמות שהקשה והרי משכחת שש עשרה לר"א במגרש חוץ מפלוני ונשאה אחיו ותירץ תמן התורה אסרה עלי' ברם הכא הוא אסרה עלי' ופי' תוס' שבידו לגרשה ומ"ה לא תני שש עשרה דלא מיירי שביד האדם לסלק האיסור ונוב"י פי' דבאמת אין פוטרת צרתה ואף היא עצמה צריכה חליצה כיון שביד האחר לגרשה (דא"צ לקדש מחדש דלא כתשו' הרא"ש עי' מהרי"ט) ולי צ"ע בזה דהנה בספרי חא"ח סי' ק"ו אות ג' הקשיתי בהא דכתבו התוס' יבמות ט"ז דמ"ה קדושין לא מפקיעין הזיקה כמו בקידש אחיו את אחותה דשם אין בידם להמית אחותה משא"כ בקידש יבמה בידו לגרשה. והרי גם בקידש אחותה בידו לגרשה ע"י שליח ולבטל השליח ואז נימא אפקעינהו לקדושין ויהי' מותר באחותה. ועיין נוב"י קמא חא"ח סי' ל"ה שכ' כיוצא בזה ע"ייש לענין כבוד הבריות דסוטה דמיא לנזיר שישנו בשאלה עיי"ש ועי' בשיטה מקובצת ריש כתובות באפקעינהו רבנן איסורא דכהן וקרובים מדבריהם וזה אינו מעלה ארוכה כיון דמדאורייתא תהי' אחותה מותרת לא דחי זיקה ובספרי שם כתבתי דרך פלפול לישב. אמנם בפשיטות י"ל דכיון דמדרבנן אסור לקדש אחות זקוקתו הרי לא קידש אדעתא דרבנן כמ"ש לעיל בשם המרדכי על כן אין בידו לבטל הקדושין ע"י גט בביטל השליח דהרי לא קידש אדעתא דרבנן. אך לפ"ז ליתא לתירץ ירושלמי לפי' נוב"י דמה שביד אדם להתיר לא נפטרה מחליצה הרי חמותו נמי בידו להתירה ליבום שיגרש אשתו ויבטל הגט שלא בפני השליח ואמאי פוטרת צרתה ואשתו הרי נשאת בהיתר על כן נראה דירושלמי יסבור בטלו מבוטל אפי' בטלו בפני שנים ואין ביד הבעל לבטל הקדושין למפרע ומ"ה שפיר משני אבל לפמ"ש תוס' גיטין ל"ב דאפילו לרבי אם ביטלו בפני שנים לר"ש או בפני אחד לר"נ אינו מבוטל משום מה כח ב"ד יפה וע"כ אפקעינהו לקדושין א"א לומר כדברי הירושלמי דמה שביד אדם לתקן לא נפטרה מחליצה דחמותו יוכיח על כן נ"ל דלדידן קדושין מפקיעין הזיקה. ומן האמור נדחה גם ראיות הנוב"י די"ל דמה שאמרו בגמ' דף צ"ג אם הי' יבמה ישראל נותן לה שני גט והותרה ליבם גם לשמואל משכחת לה אף דס"ל יבמה שהותרה ונאסרה לא תחזור להיתירא היינו שיגרשה ויבטל הגט שלא בפני השליח בפני שנים לר"ש דאז נפקעו הקדושין ותגלי מילתא למפרע דלא נאסרה מעולם ואף לשמואל מתיבמות והגמ' סתם דבלא"ה הילכתא כרב בזה דתחזור להיתרא אבל גם לשמואל משכחת לה בגוונא דכתיבנא. מ"מ כ"ז דרך פלפול אבל לדינא הדבר ברור דקדושין אין מפקיעין הזיקה ובנוב"י הביא עוד ראי' מרש"י יבמות פ"ז ע"ב ד"ה דרכי' דרכי נועם עיי"ש

(טז) והנה מרש"י הנ"ל משמע כדברי בית מאיר דא"צ לגרש קודם חליצה דהרי רש"י כ' דאם נימא דבמת הבן לאחר מיתת הבעל היא זקיקה ליבום אין דרכי' דרכי נועם שאם ניסת לשוק ואח"כ מת בנה צריכה חליצה והרי היא מתגנה על בעלה. ולמ"ל שתתגנה על בעלה תיפוק לי' שהרי צריך לגרשה קודם חליצה ולא תרצה לחזור ולהנשא לו וע"כ דא"צ לגרשה דמקרי ראוי' ליבום דאם ירצה ליבמה יגרשה

סוף דבר אם ירצה בעלה לגרשה אף שיש כמה ספיקות מ"מ ראוי לחוש לדברי הכנ"י והלבוש לגרשה קודם חליצה וכ"כ בח"ס סי' ע"ה או ע"ו אף שיש כמה ספיקות ראוי להתאמץ לכתחלה לגרשה אמנם אם לא ירצה לגרשה תחלוץ בלי גירושין ויש לסמוך על דברי בית מאיר

והנה בגוף הדין אם האשה הזאת מותרת לבעלה אחר שיחלוץ לה יבמה יש לעיין טובא דלפי המבואר בסי' קנ"ט דיבמה לשוק שנשאת לזר אסורה לו אף לאחר חליצה ולפ"ז גם בנ"ד אסורה לו כיון שצריכה חליצה אך נ"ל כיון דהו"ל ספק סוטה וצריכה חליצה רק מספק הו"ל ספק דדבריהם דזה שאסורה לבעלה הוא רק מדרבנן והנה מדברי הש"ע סי' קס"ד במת בנה תוך ל' ונשאת לזר קודם חליצה דשם א"צ חליצה רק מדרבנן דמדאורייתא ל"ח לנפל דאזלינן בתר רוב על כן בדרבנן לא קנסו לאסרה על בעלה שני משא"כ בנ"ד דהוה ספק דאורייתא דשמא נאנסה וצריכה חליצה מדאורייתא אך מדסתמו בסי' קס"ד דמת הולד בתוך ל' צריכה חליצה ומותרת לבעלה שני ולא כתבו דבפיהק ומת או חלה ומת אסורה על בעלה והרי זקיני הת"ש כ' בסי' ט"ו ס"ק י"ג דבזה הוה ספיקא דאורייתא והמחבר כ' צריכה חליצה מדרבנן משום דסתם כדעת הרמב"ם דספק דאורייתא אסור מדרבנן עיי"ש ואמאי לא כתב דבכה"ג אסורה לבעלה שני וגם למה לא הגיה רמ"א וע"כ אף בספק דאורייתא לא קנסו חז"ל ויש ראי' קצת לנ"ד. אך זה אינו דהרי באשת כהן פסקינן דא"צ חליצה כלל וזה ע"כ בלא חלה ומת דבחלה הוה ספקא דאורייתא ואיך משתרי בלא חליצה. וע"י תוס' חולין י"ב ובכורות כ' דכל עיקר דאסרינן להצטרך חליצה משום דלא נתיר בחלה ומת דדמי' לפיהק עיי"ש א"כ ע"כ בסי' קס"ד לא מיירי בחלה ומת וכ"כ מוח"ז הגאון רע"א בתשובה ס"ס צ"ח א"כ אין ראי' מסי' קס"ד. והנה דברי ז' הת"ש סי' ט"ו ס"ק הנ"ל תמוהים שכתב דבחלה ומת הוה ספק דאורייתא ומה שכ' המחבר בסי' קס"ד דצריכה חליצה מדרבנן משום דהרמב"ם ס"ל ספק דאורייתא אסור מדרבנן וזה תמוה דהמחבר לא יסתום כדעת הרמב"ם נגד דעת הרשב"א והר"ן והרא"ה ורש"י ותוס' דספקא דאורייתא אסור מדאורייתא ועוד אי ס"ד דבסי' קס"ד מיירי בחלה ומת והוא ספק דאורייתא איך נתיר לכהן בלא חליצה ספק תורה שוב מצאתי בראש אפרים בתשובה שבסוף הספר סי' ג' ד"ה ומ"ש מכ"ת לדחות מ"ש לדייק. שתמה בזה על התב"ש. ולחומר הקושיא נ"ל דהוא סובר דמהמחבר מ"ש סי' קס"ד סעיף ז' כל שלא נודע שכלו חדשיו דינה שתחלוץ מדבריהם קאי גם אחלה ומת וכן מ"ש אם נשאת קודם חליצה חולץ לה יבמה ותשב עם בעלה קאי גם על חלה ומת דבספיקא דאורייתא נמי לא קנסו אך הדין דאם כהן הוא א"צ חליצה לא קאי על חלה רק על נפל מן הגג באופן דיש ראי' מת"ש מ"מ עדיין דברי ת"ש צ"ע ועכ"פ אין ראי' לנידן דידן

(יז) והנה מדין המבואר בפתחי תשובה ס"ס קנ"ו בשם שב יעקב וח"ס בפנוי' שנתעברה מאחד וילדה שאשתו זקיקה לחליצה לדעת הרמב"ם דשמא זינתה עם אחר והותר בנשאת קודם חליצה שתדור עם בעלה לאחר חליצה ג"כ אין ראי' לנ"ד כמ"ש ג"כ כת"ה בשם רוב הפוסקי' ס"ל דל"ח שמא זינתה עם אחר. ועוד כבר כ' הב"ש סי' ד' ס"ק מ' דלענין איסור דרבנן ל"ח שמא זינתה עם אחר א"כ לענין שתדור עם בעלה שני דהוה דרבנן ל"ח שמא זינתה עם אחר על כן ל"ה זקיקה כלל. משא"כ בנ"ד דהוה ספק סוטה וצריכה חליצה מספק מ"מ נלע"ד להקל בנ"ד דיש לאסור על בעלה מתרי טעמי חדא מצד גוף החשש שמא האמת כדברי' שהיא נאנסה ול"ה סוטה וזקוקה ליבום שנשאת אסורה לבעלה שני מדרבנן. הב' אף אם אין האמת כדבריו וזינתה ברצון והוה סוטה מ"מ כיון שאמרה שנאנסה שוי' אנפשה חתיכא דאיסורא וזקוקה לחליצה ואסורה לדור עם בעלה שני. והנה בדבר גוף האיסור מלבד שיש לומר כיון שהבועל אמר שזינתה ברצון אינה נאמנת לומר שנאנסה כמ"ש בתחלת התשובה ול"ה רק ספק אם זינתה ברצון או באונס ולענין בעלה שני הוה ספיקא דרבנן ואין לומר דכיון דעיקר הספק נולד בדאורייתא הו"ל ספק דרבנן ע"י גלגול ומצד אחר בא לו שהוא מרבנן ול"מ כמבואר בפוסקים. דז"א דכיון דחליצה הו"ל מצוה ל"ה מצד אחר באה לו כעין שכ' בשעה"מ ה' מקואות כלל ו' ד"ה ודע שהקשה על הב"י דס"ל בחל הספק קודם הביטול חמץ מהני הביטול שיהי' ספק דרבנן ומ"ש מספק דרוסה וחילק דבביטול שאני דהביטול מצד עצמו הוא מ"ע וחיוב לבטל חמץ הלכך אע"ג דחל הספק קודם הביטול הוה כחל אחר הביטול משא"כ בספק דרוסה אין סופו להיות אד"ר אע"ג דאיתרמי מילתא ואתגלגל לידי דרבנן לא חשש סד"ר ועיין בספרי חא"ח סי' ס"ח אות ג' שהבאתי ראי' לזה מתוס' ברכות כ"א עיי"ש. וה"ה הכא נהי דנולד הספק בדאוריית' כיון שמצוה לחלוץ ועומדת לחליצה הו"ל כנולד הספק בדרבנן וקצת יש לחלק, דשם בביטול חמץ ובק"ש כל ישראל מצורין על הביטול ועל ק"ש גם זולת הספק משא"כ הכא מחמת ספק צריכה חליצה ולאחר העיון אין לחלק בזה ודוק וגם ל"ש לומר כיון שיש כאן ב' ספקות ספק אחד בדאורייתא אם צריכה חליצה ספק ב' בדרבנן אם מותרת לבעלה אחר חליצה צריך להחמיר משום זלזול כמ"ש השעה"מ שם במקואות כלל ו' סד"ה וראיתי ע"ש

(יח) עוד י"ל בזה דבאמת אינה נאמנת לומר נאנסתי נגד הרוב דאונס הוה מיעוט ואומרת ברי ל"מ כיון שהבועל מכחיש כמ"ש בתחלת התשובה רק דתוס' בכתובות ט' כתבו דל"ה רוב גמור מדאוריית' רק מדרבנן א"כ דוקא לענין דאוריי' כגון לחליצה יש לחוש לדברי' אבל לאסרה על בעלה שני דהו"ל דרבנן לענין דרבנן הי"ל רוב רצון ואונס מיעוט ואינה נאמנת לענין דרבנן ואמרינן דברצון זינתה ול"ה זקיקה ומ"ה מותרת לבעלה ואין לחוש לדעת הראב"ד דסוטה זקוקה לחליצה דהרי במקום עיגון ל"ח לשיטת הראב"ד ואף לענין דאורייתא וכ"ש לענין דרבנן ודאי ל"ח לאסור אשה על בעלה לדעת הראב"ד. עוד יש לצרף לזה ספק שמא הבן מבעלה ול"ה זקוקה ליבום ואף דלא דרו ביחד והי' בכעס מ"מ אולי בא אצלה שהרי התוס' קדושין ע"ג ורא"ש שם מייתי בשם בה"ג דאפי' הלך בעלה למדינת הים ל"ה הולד ממזר דתלינן שבא ע"י שם לכאן וכש"כ כשבעלה בעיר והי' בכעס עמה אמרינן שמא פייס ואף שלא הי' לו גבורת אנשים באשתו ראשונה מ"מ יקרה לפעמים שאח"כ נתקן הדבר רק מ"מ לענין חליצה שהיא דאורייתא לא מלאני לבי לצרף אף לספק שהרי הרא"ש הקשה שם מהא דיבמות דרבה תוספאה אכשר הבן לאחר י"ב חודש דאמרינן אשתהי ול"א שמא בא בעלה ותירץ דכיון שהוא והיא מודים שלא בא בעלה לא מקלינן לומר שבא א"כ בנ"ד שבעלה אמר שלא בא עלי' והאשה אף שאמרה בתחלה שלפני עשרה חדשים מהלידה הי' אצלה חזרה אח"כ ואמרה להרב שלא הי' אצלה ע"כ אין לתלות בבעלה וכ"כ מהרי"ט בתשו' חאה"ע סי' ט"ו מ"מ כ"ז לענין דאוריי' כגון לחליצה אבל לענין דרבנן לצרף גם ספק זה דנ"ל עד כאן לא כתב הרא"ש דבשניהם מודים שלא בא בעלה לא נוכל לתלות בבעלה רק בהך עובדא דאישתהי ביבמות פ' שהי' בעלה במדינת הים אבל כשהי' בעיר עמה נוכל לתלות בבעלה ובשגם שאמרה בתחל' שבעלה בא עלי' במשך עשרה חדשים קודם שנולד הולד ויש לומר אישתהי כרבה תוספאה על כן עכ"פ מועיל זה לסניף להתיר האשה לבעלה השני אחר חליצה

(יט) ועתה נבאר אם יש איסור מצד שהאשה אמרה נאנסתי ולדברי' צריכה חליצה מדאורייתא ואסורה לבעל' השני מדרבנן ושוי' אנפשה חתיכא דאיסורא. והנה דעת הרא"ה בבדק הבית דף ע"ג ע"ב דפוס וויען הובא בתשו' מוח"ז הגאון רע"א סי' צ"ט ד"ה האמנם ראיתי' בעניי ובשאר אחרונים דבדרבנן ל"א