בית יצחק אבן העזר חלק ב קמ

וה"ה על יבמה מק"ו ורק לחליצה רמיא ולא בעי עולה ליבום ע"כ א"צ לגרשה אף לשיטת הלבוש אך יש לחלק בין מחזיר גרושתו משנשאת ובין ספק סוטה דלדעת הרמב"ם ודאי סוטה א"צ חליצה רק ספק סוטה והוה כמו הספיקות דחולצת ולא מתיבמת ומקשה בד' מ"א והלא אין עולה ליבום ומשני אם יבא אליהו ויאמר דל"ה ערוה בת יבום היא א"כ ה"ה בספק סוטה אם יבא אליהו ויאמר שלא זנאי בת יבום היא ולפ"ז בעי לגרש קודם דבעינין שזולת ספק סוטה בת יבום היא ואם היא א"א גם זולת ספק סוטה לאו בת יבום היא משא"כ מחזיר גרושתו משנישאת דל"ה ודאי בת יבום רק בת חליצה, ולפ"ז ס' סוטה קיל יותר להראב"ד מלהרמב"ם דלראב"ד גם ודאי סוטה בת חליצה ולאו בת יבום והוה כמחזיר גרושתו משנישאת וה"ה ספק סוטה י"ל דא"צ לגרשה דל"ב שתהי' ראוי' ליבום משא"כ לרמב"ם ודאי סוטה לאו בת חליצה ורק מספק צריכה חליצה משום דהוה בת יבום אם יבא אליהו ע"כ צריך לגרש שלא יהי' מניעת היבום מצד א"א אולם י"ל כיון דא"צ חליצה רק דהוי ראוי' לביאה אם יבא אליהו. א"צ לגרש דאם יבא אליהו ויאמר אז יגרשה בעלה וקודם שיבא אליהו בלא"ה אינה ראוי' ליבום. אך בודאי כונת הגמ' כיון דצריך חליצה מחמת ספק שמא אינה ערוה ולצד ספק זה היא ראוי' לביאה ע"כ מיקרי ראוי' ליבום. משא"כ אם היא עתה בודאי אינה ראוי' ליבום מצד א"א ל"מ החליצה ע"כ צריך לגרש מקודם. ולדינא יש כמה ספיקות דמהני חליצה אף בלא גירושין ספק א' שמא זינתה ברצון והוה ודאי סוטה ואף לדעת הראב"ד א"צ גירושין כיון דבלא"ה אינה זקוקה ליבום רק לחליצה כמש"ל. ספק ב' שמא אין קידושין תופסין ביבמה לשוק ול"ה א"א והוה ראוי' ליבום. אך די"ל כיון דהוי ספיקא דדינא ומספק א"ר ליבום אינה עולה לחליצה: ולא דמי להא דאמרינן ד' מ"א ספיקות חולצת והוה ראוי' לביאה כיון דאם יבא אליהו דשם הוה ספיקא דמעשה ומהני אם יבא אליהו משא"כ בספיק' דדינא כדאמרינן בב"ב פ' ע"ב דמס' הוה א"ר לבילה והבאתי בס' חא"ח סי' ח' בש"ה וחיו"ד סי' קכ"ז אות ז' דברי בי"מ בצלעות הבית סי' א' שמישב הסתירה מיבמות מ"א ע"ב לב"ב פ' דשם הוה ספיקא דדינא עיי"ש א"כ בזה דהוא ספיקא דדינא הוה מספק אינה ראוי' ליבום ומ"ה בעי לגרש וע' ב"מ סי' קנ"ט שכ' דחולצת ממ"נ כיון דהוי ספק קידושין ואם יבא אליהו ויאמר דל"ה קדושין ראוי' ליבום. וזה ליתא לפמ"ש כיון דהוה ספיקא דדינא ומ"מ י"ל דמצטרף לספק לפוסקים דבעי' דלא איפשטא מצטרף לס"ס דלא כמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ק"ד סק"ד רק כמ"ש הפ"ח סי' ל' וע' פמ"ג סי' ק"י סוף דיני ס"ס

(יא) ספק ג' המציא הח"ס חאה"ע סי' ע"ו לפמ"ש תוס' יבמות ט"ז ד"ה בני צרות דמ"ה קדושין אין מפקיעין הזיקה מדכתיב לא תהי' אפי' ע"י הוי' לא נפקע זיקה י"ל דוקא קדושין אבל נשואין מפקיעין זיקה כמ"ש תוס' יבמות י"ח ע"כ מצטרף לס"ס שמא נשואין מפקיעין זיקה. ודברים אלה תמוהים אחרי מחילת ד"ז וכ"ת דהרי התוס' הקשו אבני צרות שנישאו לשוק לב"ה והי' להם בנים ותי' דבקדושין לא מפקעי זיקה וע"כ אף נשואין לא מפקעי זיקה. דאל"כ מה תי' בקושיתם. ומה שהביא מתו' ד' י"ח אין ראי' דשם בב' אחים נשואין מפקעי הזיקה מאח אחד דזיקה דרבנן משא"כ להתיר יבמה לשוק אין לנו דכיון דקידושין אין מפקיעין הזיקה אף דהוה א"א גם נשואין אין מפקיעין. ע"כ ספיקא דח"ס ליתא שוב ראיתי דח"ס מביא זאת בשם בית מאיר והוא חולק אתוס' אך יש לצרף לספק שמא אף דקדושין תופסין ביבמה לשוק מספק דפסקינין כשמואל היינו דוקא אם המקדש ידע שהיא יבמה לשוק אבל אם המקדש לא ידע הוי מקח טעות דאין דעתו לקדש קידושי ספק. ע"כ בודאי ל"ה קדושין כעין שמצדד המ"ל לומר פ"ט מאישות במקדש ע"י שליח והשליח קידש קדושי ספק או קדושין שאין מסורין לביאה דהוה שליחות בטעות ול"ה קדושין וה"ה שי"ל כן במקדש בעצמו ולא ידע. והנה לדעתי נראה בפשיטות דעדיין הוה ספק קדושין ול"ה מקח טעות דהרי אף בכהן שקידש אשה בחזקת אלמנה ונמצאת גרושה צריכה גט כדמוכח בכתובות ק"א וע' נובי"ת אה"ע סי' פ' וזה דלא כמ"ש באהל דוד יבמות כ"ח לישב קו' תוס' שם דילמא מיירי שבא עלי' בשוגג ותי' דהוה חופה בטעות ולנוב"י ושערי צדק ל"ה חופה בטעות כמו דל"ה קדושי טעות באלמנה לכ"ג וכן מצאתי בתשו' הגאונים והיא בשערי צדק שער ג' אות ג' דאפי' לא ידע שהיא גרושה אין הקדושין חוזרין שמא יאמרו אין קדושין תופסין באחותה ואס"ד דהוה מקח טעות ול"צ גט באמת קדושין תופסין באחותה והארכתי בזה בתשו' וכ"ש במקדש יבמה ולא ידע ומה"ט נכונים דברי שכתבתי בספרי חא"ח סי' ק"ח אות ח' במקדש אשה בספק איסור ומחמת ספיקו אינו ש"פ הוה ספק קדושין דלא כמ"ל כיון דשמא ש"פ והוה ספק דהיא כעין מקדש יבמה דהוה ספק מקח טעות ושם עוד עדיף יותר. ולא באתי בזה רק לפ"מ שראיתי בשואל ומשיב להגאון מלבוב מהד"ק ח"א סי' ש"י שהשיג שם על סברא אחת שלי וכ' דאם נתקדשה האשה עפ"י עדים שאמרו מת בעלה ובאו עדים ואמרו לא מת דהבא עלי' באשם תלוי קאי הוה קדושי טעות ובטלו קדושין הראשונים. וזה ליתא דאף אם נודע אח"כ שהיא ספק הוה קדושי' ספק עדיין. והנה לכאורה יש להביא ראי' מקדושין פ"ט בקידשה אבי' בדרך וקידשה עצמה בעיר דחיישינין לקדושי שניהם ונשאל מי קידש מקודם. ואם אבי' קידש מקודם אף אם היא בוגרת ל"ה קדושיה קדושין דהוה מקח טעות כיון שהיא ספק א"א שמא היתה אז נערה הוה קדושי טעות וכן להיפך אם קידשה עצמה מקודם ל"ה קדושי אבי' קדושין דהוה מקח טעות כיון שלא ידע אבי' מקידושי' ע"כ ל"ה מקח טעות וחתני הרב הגדול מ' נתן נ"י דוחה ראייתו דהרי תוס' כ' שם ד"ה קידשה אבי' דדוקא בקידשו שניהם חיישינין לקידושי שניהם אבל בקידש אבי' לחוד או היא לחודה אוקמא אחזקת פנוי' ול"ה קדושין כלל וא"כ שוב ל"ה קדושי טעות דאם אתה אומר דקדושי שני' הוה מ"ט שוב ל"ה קדושי ראשונים קדושין ול"ה מ"ט וע"כ ממ"נ ל"ה קדושי טעות ויפה העיר

(יב) וחכם א' הביא ראי' מדברי תשו' הר"ן סי' ס"ג הובא בכנה"ג סס"י י"ז בהגהות הטור דאם אשה סברה שגט כשר ונתקדש'. ונמצא גט פסול אם הוא ספק פסול צריכה גט משניהם. ול"א דהוה מקח טעות שסבר' שכשר' ונמצאת ספק א"א וע"כ ל"ה מקח טעות. ואמנם צריך להבין אמאי ל"ה מק"ט והרי המוכר דבר ונמצא ספק טריפ' הוה מק"ט כעב כמבואר ברמ"א יו"ד סי' קנ"ט בשם הריב"ש ומ"ש קדושי אשה וצ"ל דבשלמא בקונה חפץ כיון שאינו שוה דמי' הוה מק"ט משא"כ בקדושין הפרוטה שמקדש ל"ה דמי שיווי החפץ. ע' בסמ"ע סי' ק"צ ובאבני מילואים סי' ואם יודע לו מספק יגרשה בע"כ ולמה יבטלו הקדושין, ואי משום דלא ניחא לי' דאיתסר בקרובותי' כדאמרינין בכתובות ע"ה זה דוקא באשה חשובה אמרינן שם כן. אך לפ"ז באשה חשובה נימא דיבטלו הקדושין. ושמא משום חומרא דא"א אמרינן דצריכ' גט אף באשה חשוב'. ושמא לרבא דמשני התם הכא באשה חשובה עסקינין דלא ניחא לי' דאיתסר בקרובותי' אה"נ דאשה חשוב' במקדש ונמצאת ספק א"א ל"ה קדושין אך אנן לא פסקינין כרבא שם ע' ברא"ש. אולי אזכה במקום אחד לבאר הדין יותר ועכ"פ לדינא אין לצרף זאת לספק שמא הוה מק"ט דהיא שומרת יבם ועוד בנ"ד אולי ידע המקדש דהיא שומרת יבם. והרב החריף ובקי מ' משה יעקב פעלדשטיין העיר דנימא במקדש חייבי לאוין ולא ידע אפקעינהו רבנן לקידושין דהרי המרדכי הקשה כן ר"פ האומר בקידושין ותירץ דהוא לא קידש אדעתא דרבנן אבל אם לא ידע מאיסור שסבר שהיא אלמנה או יבמה לשוק נימא כן דאפקעינהו לקדושין דהרי הוא קידש אדעת' דרבנן. ואני אומר דהמרדכי רפ"ג דקדושין מחלק בין חייבי לאוין ושניות להך דבטלו מבוטל דשם בשעת מעשה לא עבר רק שנולד אח"כ ענין אחר משא"כ בחייבי לאוין בשעת מעשה עבר עבירה. הנה יש לפרש כוונתו דכשעבר בשעת מעשה לא יתכן דרבנן יפקיעו קדושין דהרי עבר אלאו ומ"מ התורה אמרה דקדושי' קדושין, ולא יתכן דרבנן יפקיעו ויאמרו דל"ה קדושין. וע"ז כ' ולא דמי לעובדא רנרש ביבמות דשם לא עבר רק דהוא חוצפא בעלמא. על כן ל"ש לומר דחכמים יחמירו יותר מהתורה. הן אמת דדברי המרדכי צ"ע מ"ש דבעובדא דנרש ל"ה דבר עבירה והרי היא מקודשת לאחר עכ"פ מדרבנן א"כ הרי עבר אלא תחמוד אשת רעך דלדעת קצת דקנין דרבנן מועיל לדאוריי' עובר בלא תחמוד. ומדרבנן ודאי עובר ולדעתי במקדש אשת חברו עובר בלא חחמוד רק כיון דאין קדו"ת לא עשה ולא כלום. ושמא גוף הקרא קאי על קדושין דאביאה בל"ה חייב משום א"א. מ"מ נראה דס"ל להמרדכי דאינו עובר בלא תחמוד ושמא במקדש מעכשיו ולאחר ל' ובא אחר וקידשה מעכשיו ולאחר כ' דלר"י קידושי כולם תופסים עובר בלא תחמוד אך אולי כיון דשבק רוחא ע"כ אין עובר. אך בהך דב"ב מ"ט במקדש אשה בע"כ. נראה דעובר בלא תחמוד כמו כל חמסן. ואמאי אמרינן שם דאפקעינהו לקידושין שמא גם שם בקדושין גופי' דאינו יכול לכופה שתנשא לו א"ע בלא תחמוד ואכ"מ ועכ"פ ל"א אפקעינהו קדושין בחייבי לאוין אף בשוגג כדכתיבנא

(יג) והנה בגוף הדין שכתבתי דל"ה מק"ט במקדש חייבי לאוין ולא ידע עיינתי בנוב"י תנינא סי' נ' ולאחר שהביא דברי הר"ן שכ' בכתובות ק' דל"ה מום שסברה שיתפייס. מסיק בסוף דבריו דמ"מ הוא ספק קידושין ולא ודאי קידושין שמא הוה מק"ט והנה אם נא' דבמקדש חייבי לאוין ולא ידע שהיא חייבי לאוין הוי מק"פ ובטלו הקדושין מיושב קושית התוס' יבמות ט"ז ד"ה בני צרות שהקשו לשמואל דמספקא לי' אי קדושין תופסין ביבמה לשוק א"כ פשיטא דכשרה דמיד שקדשה פקע זיקה כדאמרי' בשומרת יבם שקידש אחיו את אחותה עיי"ש. ולהנ"ל לק"מ דהרי הצרות שנשאו לשוק הי' מב"ה דסברו דצרת ערוה מותרת לשוק וע"ז שאלו מהו הבנים לב"ש דס"ל צרת ערוה אסורה לשוק באיסור לאו הי' הקדושין קידושי טעות שהרי המקדש והמתקדשת סברו שמותרת לשוק ובאמת אסורה לשוק א"כ ל"ה א"א ואינה אסורה על היבם משום א"א ומ"ה לא פקע הזיקה והו"ל בני חייבי לאוין וקא מבעי' אי פגומים לכהונה ובקידושי טעות אף שנשאת ל"מ לתנא דס"ל בקדשי טעות אפי' בנה מורכב על כתפה ממאנת בכתובות ע"ד. ועוד בטעות דחייבי לאוין לכ"ע ל"א דמחיל בבעילה מטעם א"א עושה בעילתו בעילת זנות דהרי בלא"ה הו"ל בעילת זנות וכש"כ כשלא ידע מהאיסור עד אחר נשואין. אבל לעולם בידע שהיא יבמה לשוק ונסבה דהו"ל קדושין וי"ל דפקע הזיקה. והוא תירץ נכון מאוד ומגמ' זו יש ראי' דהוי מק"ט ומ"ה קדושין לא הפקיעו הזיקה ואין לומר דאדרבה נימא דקדושין יפקיעו הזיקה ויהי' מותר לדור עמה. ושוב ל"ה מק"ט דז"א דכיון דעושה איסור בהקדושין ועבר בלאו והוא לא ידע שעושה איסור דהרי לב"ה אינו עושה איסור ע"כ אליבא דב"ש הוה מק"ט כמו שכתבו התו' ב"מ קט"ו סוף ד"ה וחייב דאפי' לאביי ל"מ דהו"ל זכי' בטעות שאם הי' יודע לא הי' חובלו ע"ש. ונמצא דמה"ט קדושין לא הפקיעו הזיקה וז"ב

(יד) והיוצא לנו מכל זה לדינ' דבנ"ד יש לצדד שלא יצטרך לגרש ממנ"פ אם לא ידע המקדש שהיא יבמה לשוק הו"ל קדושין בטעות וראוי' היא ליבם בלא גט ואם ידע שהיא זקוקה ליבום שוב הקדושין הפקיעו הזיקה כיון שאין לנו ראי' מגמ' דיבמות ט"ז דקדושין אין מפקיעין הזיקה, הן אמת שי"ל נהי דמש"ס דיבמות אין ראי' כדכתיבנא לישב קו' תוס' מ"מ מיבמות צ"ג ע"ב מוכח דקדושין אין מפקיעין הזיקה כמ"ש הנוב"י תנינא סי' ק"נ דהרי אמרינן שם דהלכתא כוותי' דשמואל דקדושין תופסין