בית יצחק אבן העזר חלק ב יד

הוה ס"ס שמא ל"ג רק עד סוף אלף החמישי ואת"ל דגזר שלא במקום מצוה ל"ג. ואף דעדיין אף אם ל"ג רק עד אלף החמישי מדרבנן אסר לענין דרבנן סגי בספק אחד כמ"ש הש"ך סי' פ"ג לענין דגים טמאים. ושוב פלפל דהוי דשיל"מ ע"י מאה רבנים. ושוב מפלפל אי הוה דשיל"מ הואיל וצריך הוצאה מרובה וגם שהוי מצוה לא משהינין וראי' משריפת קדשים דלולא הקרא הי' דוחה יו"ט אף דאפשר להמתין עד למחר

הנה מ"ש דהיכא דהוה מצוה ל"ה דשיל"מ מה שיכול להמתין כבר כתבתי בחבורי ב"י או"ח סי' נ"ד אות ו' והוא נכון. אמנם בעיקר הדבר ל"ח ספק דרבנן חדא דלדעתי אף הסוברים דבמקום מצוה ל"ג ר"ג זה דוקא במקום שכופין האשה לקבל גט כגון בשהה י' שנים ולא ילדה אז י"ל דרשאי לישא אחרת עלי' אבל במקום שאין כופין לא עלה ע"ד שום א' להתיר דר"ג סתמא גזר. והיתכן שאם תהי' אשתו קרובה לידי זקנה ישא אחרת עלי' והרי אף אם קיים מצות פו"ר עדיין יש מצוה לערב אל תנח א"כ כל אדם ישא בימי זקנתו אשה על אשתו. וע"כ ל"ה אלא ביבום דאשה הקנו לו מן השמים או בנשתטית דא"א לדור עם אשתו או בשהה י' שנים משא"כ באשה שקרובה לימי זקנה ואף שכ' הנוב"י ססי' א' באה"ע ובתנינא אה"ע סי' ק"ב דבאשה קרובה לימי זקנה יכול למנוע החיובים עד שתקבל ג"פ אבל לא עלה על דעתו להתיר אשה אחרת כמבואר שם ואף בשהה י' שנים אנן אין מתירין לישא אחרת דאיכא ס"ס להחמיר שמא גזר ר"ג במקום מצוה ושמא בחו"ל אין נוהג דין זה כמ"ש בתועפות ראם חאה"ע. וע' בתשו' גור ארי' יהודה חאהע"ז סי' כ"ב מ"ש על הנוב"י. ובעצי ארזים ססי' א' ע"כ אין לדבר מזה

(ב) גם מ"ש להתיר מטעם שכ' רמ"א סי' קי"ט דהיכא שכבר קבלה גט ונפסל יכול לגרשה בע"כ וה"ה שמותר לישא אחרת. הנה לפי המבואר בכנה"ג סי' קי"ט בבאה"ט דזה דוקא אם האשה לא ידעה בתחלה בהפסול אבל אם ידעה תחלה בפסול א"י לגרש בע"כ א"כ בנ"ד שהאשה אומרת שעשתה זאת בשאט נפש הרי ידעה בהפסול ואין יכול לגרש בע"כ. וה"ה שאין יכול לישא אחרת עלי' ועיקר סברת הכנה"ג בשם מהר"ם מינץ נ"ל להבין הטעם דיכול לגרש בע"כ בנמצא פסול היא דמשום דעכ"פ בשעת שקבלה הגט מחלה החיובים שלה עליו. ושוב אין מחויב לה שאר וכסות ושאר חיובים. ול"ה מחילה בטעות דהרי באמת בהמחילה ל"ה טעות רק שדבר אחר גרם שנפסל הגט אבל בהמחילה ל"ה טעות. ואף דמ"מ חייב במזונות כדין כ"מ שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת חייב במזונות כדאי' בב"מ נ"ב ובאה"ע סי' צ"ב זה משום דמעוכבת להנשא כל עוד שלא יגרשה גירושין גמורין. וה"ה בנמצא פסול נהי דקודם שיתן לה גט אחר חייב במזונות דלא מחלה רק משום דסברה שתהי' מותרת להנשא, ולענין זה הוה מחילה בטעות מ"מ רוצה לגרשה שלא תהי' מעוכבת להנשא מהני מחילתה דשוב ל"ה טעות. ולפמ"ש דטעם דנתגרשה בספק גירושין חייב במזונותי' משום דמעוכבת להנשא מחמתו וכ"כ רש"י בכתובות צ"ז ניחא מה שפסק הרמב"ם פ"א מנחלות בנתגרשה ספק גירושין אינו יורש אותה והראב"ד חולק. ולהנ"ל י"ל דהוא מחל זכותו והרי הוא אינו מעוכב ודוקא זכותה לא נמחל כיון דמעוכבת להנשא. וזה טעם מ"ש השטמ"ק בב"מ נ"ב דאין לו פירות בספק גירושין ג"כ מהאי טעמא. והגם דלדעתי דמעשה ידי' שלו כיון דמיתזנא מיני' מ"מ פירות אין לו ושמא אין לו מעשה ידי' ג"כ ולא מצאתי מבואר אבל יותר נראה דמעשה ידי' שלו. וע' גיטין ע"ד אמרינין שם דנ"מ בין ר"י דאמר בעילתה ספק ובין רבנן דאמרו מגורשת ואינה מגורשת דלר"י אין לה מזוני. ואינו מובן כיון דלר"י נמי בעילתה ספק אמאי אין לה מזוני. ושמא י"ל כיון דטעמא דספק גירושין יש לה מזוני משום דמעוכבת להנשא כפרש"י בכתובות ולכאורה א"כ במגרשה על תנאי בקום ועשה דג"כ מעוכבת להנשא קודם קיום התנאי יהי' לה מזוני וצ"ל דתנאי מילתא אחריתי הוא כדאמרינן בכתובות כ' ע"ב וגרע מספק גירושין א"כ מה"ט לר"י דס"ל דהגט חל תיכף ורק בעילתה ספק שמא לא ימות מחולי זה הוה ספק אם התנאי יתקיים אין לה מזונות משא"כ לרבנן דהוה ספק אם כונתו שיחול הגט תיכף או בשעת מיתה מ"ה יש לה מזונות ודו"ק

(ג) ונשוב לענינינו מה שי"ל בטעם המהר"ם מינץ והכנה"ג דנתגרשה בגט פסול יכול לגרש בע"כ דהטעם דהיא מחלה החיובים שלה ואף דדעת המזרחי הובא בב"ש רסי' ע"ז דבכ"מ שרוצה לגרשה בע"כ אף לאחר חדר"ג יכול למנוע החיובים ומ"מ א"י לגרש בע"כ מ"מ אין הלכה כן כמבואר בב"ש ובאחרוני' וע' עוד בתשו' הר"ן סי' ל' דלא מהני מחילה לענין ב' נשים וכתבתי בתשו' דגם לענין גט בע"כ ל"מ מחילתה. מ"מ בקבלה גט ונפסל מהני מחילת השעבודים שלה לענין לגרשה בע"כ. אבל זה דוקא בלא ידעה מהפסול משא"כ כשעשתה בשאט נפש ולא מחלה מעולם. אמנם י"ל דלא מאמינין לה שעשתה בשאט נפש. רק דבאמת נתרצית לקבל גט רק אח"כ כששמעה שאבי' לא הי' נקרא כן וראה ערעור על הגט. וכ"כ בתשו' שבות יעקב ח"ג סי' קל"א דבאומרת אחר הגט שאביה נתברך בשם אחר בשעת חליו אינה נאמנת. ובנ"ד אף שנתברר שאבי' נקרא בשם אחר מ"מ אינה נאמנת שידעה מתחלה מזה ועשתה בשאט נפש דשארית ישראל לא יעשו עולה מ"מ עדיין צ"ע כיון שהדבר ספק ואתחזק איסורא לגרש בע"כ ונהי די"ל דכיון דקבלה גט כבר איתרע חזקה ע' תוס' כתובות כ"ו מ"מ אולי כיון דהוה ספק אם מחלה לי'. מ"מ בנ"ד כיון דל"ה פסול גמור שהרי בתשו' עבודת הגרשוני מכשיר בשנוי שם אבי' ואף הפוסקים האוסרים משמע דל"ה רק מדרבנן וכן משמע מתשו' ב"י דיני גיטין סי' ט' דשינוי פוסל בשם האב משום הרואה אתי למיטעי דאין זה המגרש עי"ש ובתשו' אחרת כתבתי בשינוי שם אביו יש לחוש לדאורייתא אבל בשינה שם אבי' כיון דתפיסתה מוכחת משמע מתורת גיטין דאף בלי עדי מסירה מגורשת בלא כתב שם אבי' ולכן בשינוי שם אבי' ודאי דאין כאן חשש דאורייתא. א"כ י"ל דבכה"ג לא תיקן ר"ג שלא לישא אשה אחרת עלי'. דדוקא ביש לו אשה דאורייתא משא"כ היכי דמדאורייתא נתגרשה וכמ"ש תוס' נדה י' ע"ב דאף דדם נכרית מטמא כרוקה מ"מ בכתמים דרבנן ל"ג ה"ה באשה דרבנן ל"ג ר"ג הן לענין גט בע"כ והן לענין ב' נשים הגם דתימה היא לומר אם נשא יתומה קטנה דל"ה רק נשואין דרבנן שיהי' מותר לגרשה בע"כ או לישא אשה אחרת עלי' ובודאי ר"ג לא חילק בגזירתו מ"מ קטנה שאני דאתי' לכלל גדלות וכשבעלה אח"כ תהי' אשתו מדאורייתא משא"כ באשה דמדאו' ל"ה אשתו ולא אתי' לכלל גדלות ואולי אף בחרשת ל"ג ר"ג. וע' במ"ל פי"א מאישות דבחרשת שזינתה הואיל דנשואין דרבנן לא נאסרה על בעלה ובבית מאיר סי' מ"ד הקשה מתוס' יבמות נ"א ד"ה אי ביאת ראשון שכ' דכל תיקן רבנן כעין דאורייתא תיקון וקטנה נאסרה על בעלה ויש לחלק בין קטנה לחרשת דקטנה אתי' לכלל נשואין דאורייתא ועכ"פ כיון שיש סברא לומר דר"ג לא תיקן בכה"ג ע"כ לדעתי יש להורות להאשה שתקבל ג"כ ברצון ואם לא תרצה יתן גט לשליח כמ"ש כת"ה דאף דאשלד"ע ולגרש בע"כ הוה עבירה מ"מ כיון דכאן ל"ה רק עבירה דרבנן דהרי מדאו' ל"ה גט כלל דאין גירושין אחר גרושין ובדרבנן דעת הרבה פוסקים דיש שליח לד"ע ועכ"פ אין השליחות בטל ואז יתירו לו ב"ד ליקח אשה ויש לצרף לסניף גם מ"ש כת"ה דבמקום מצוה ל"ג ומצאתי בס' כרם שלמה הספרדי שדן להתיר מטעם ס"ס קצת כסברת כת"ה דשמא ל"ג רק עד אלף החמישי ושמא ל"ג במקום מצוה הגם דכבר כתבתי דאנו אין סומכין בזה מ"מ יש לצרף לסניף דבלא"ה ההיתר סובב הולך עפ"י ההלכה וגם דלפי לשון השאלה סבר שהיא בת בנים ובאמת אינה בת בנים אינו דומה לאשה שהזקינה שכתבתי בתחלת השאלה ע"כ דעתי נוטה להתיר באופן שיסכים עמי גדול אחד

(ד) וכת"ה נועץ בהיתר שלו להשליש גט לשליח שיתן לה ויהי' רשאי לישא אשה דחזקה שליח עושה שליחותו ואם מותר לגרש בע"כ ודאי שיש חזקה זו. ויוכל לסמוך בדרבנן וע' נוב"י אה"ע ס"ב שהאריך בפרט זה. ולי יש הערה חדשה בענין זה במה שהאריך הנוב"י והמ"ל על הר"מ שהביא הא דר' שמעי' דחזקה על ב"ד של כהנים שאין עומדין עד שיכלו המעות שבשופרות ות"ל דחזקה שליח עושה שליחותו ומזה הוכיחו דאין הלכה כר"נ נלע"ד לתרץ וגם קו' תוס' עירובין ל"ב מיושב למ"ל הך דר' שמעי' דהתוס' חגיגה כ"א הקשו אמאי באשה שהי' עלי' לידה טובלת ואוכלת לערב לאחר צהרים תשתרי ועכ"פ לאחר שחיטת התמיד ותי' משום דר' ישמעאל דחטאת העוף קרב לאחר התמיד. והקשיתי בספרי ב"י או"ח סי' פ"ד אות י' דהרי חטאת קודמת לעולה א"כ כיון דהעולה, לא קרב לאחר התמיד לכ"ע איך משכחת חטאת אחר התמיד ודוקא במצורע אמרינן בפסחים נ"ט דעולה קודמת משא"כ ביולדת ולמ"ש התוס' גם במצורע דוקא בדיעבד. וצ"ל דמשכחת בשעבר והקריב עולה ראשונה כמ"ש תוס' בפסחים שם ואמאי חיישינין שב"ד של כהנים יעברו אלכתחלה להקריב עולה ראשונה וזה תימה רבתי וצ"ל דכשלא הי' לכהנים פנאי להקריב כל הקרבנות הי' רשאין להקריב העולה קודם התמיד. ואח"כ החטאת א"כ זה דוקא אם אמרינן חזקה שב"ד של כהנים אין עומדין עד שיכלה כל הקרבנות אבל לסמוך על חזקה שליח עושה שליחותו אין סומכין ע"ז שיעבור השליח על לכתחלה ויעשה שלא כדין ולהכי אצטריך דר' שמעי' ושוב ראיתי דנהי דבגמ' יש לישב כן אבל דברי הר"מ א"א לישב כן דהוא ס"ל דלא כר"י בנו של ריב"ב וס"ל דאין עולה מעכב לאכול בקדשים כ"א ממחוסר כפרה ה"ה א"כ הכהנים יקריבו היום החטאת לאחר התמיד והעולה למחר דלא מעכב אכילה ועוד דפסק כת"ק בפסחים נ"ט ואסור לשחוט מחוסר כפרה לאחר התמיד. וגם מה שהקשיתי אתוס' חגיגה הנ"ל י"ל דגם לר' ישמעאל ס'"ל מעלה ומלינה בראשו של מזבח ע"כ חוששין שהכהנים ישחטו אחרי התמיד גם העולה ויעלוהו בראשו של מזבח וצ"ע אתוס' שם שלא תי' כן. ובכ"ז י"ל כיון דלכתחלה אסור לשחוט אחר התמיד לכ"ע רק בשביל שיאכל מחוסר כפרה מותר לר"י בנו של ריב"ב. א"כ ל"ש חזקה שע"ש שיעבור איסור אך משום דר' שמעי' מותר לסמוך ע"ז. מיהו למ"ש בנוב"י סי' הנ"ל דחיישינן שנפסלו איזה קרבנות והנותן הקינין עלי' ליתן הפסולים כמבואר במשנה דשקלים וחיישינן שיעכב ולא סמכינן אחזקה שליח ע"ש מיושב קו' התוס' בחגיגה הנ"ל בפשיטות הא דאסורה לאכול בצהרים דאין ב"ד מתעצלים דחיישינן שמא יעכבם נותן הקינין כמ"ש הנוב"י. אבל גוף דבריו לא נהירא דל"ח שנפסלו דכהנים זריזין הם.. ודרך אגב ראיתי בקהלת יעקב חלק מדות חכמים אות ח' שתמה על תשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' רי"ד שסמך על חזקה שע"ש לקולא עיי"ש. ודבריו תמוהין דהרי הא דל"א חזקה שע"ש לקולא דוקא היכא שלא ידעינין אם עשה שום דבר אבל היכי דידעינין שעשה רק דלא ידעינין אם שינה בשליחות לכ"ע ל"ח כמ"ש הר"ר בצלאל הובא במג"א סי' ת"ט והובא גם בקהלת יעקב שם בסופו א"כ גם דברי מהרשד"ם נכונים ושמא ס"ל דלקולא מ"מ ל"מ זאת ואין עת האסף פה ולדינא כבר כתבתי

והנני ידידו