בית יצחק אבן העזר חלק ב יג

בנגח תורא דידי' לתורא דידן הובא בספרי לאו"ח סי' נ"ג אות י"ז אך בגוף הדין יש לעיין [ועיין ברמב"ם פכ"א מעדות לענין הכה שנו והדר עינו) ובלא"ה דייק בס' אמרי בינה דיני עדות סי' מ"ח מלשון הרמב"ם פ"ט מעדות שכ' שוטים פסול מפני שהוא ספק וכן מי שהוא ספק כשר ספק פסול הרי הוא פסול שהרי אין עד בא אלא להוציא ממון על פיו או לחייב ממון ע"פ ואין מוציאין ממון מספק ומדייק מאריכות לשונו דכיון דאינו מועיל להוציא גם להחזיק ל"ה עד ואינו דומה לספק פסול מחמת עבירה שנאמן להחזיק דשם יש לו חזקת כשרות עיי"ש ושוב דוחה דיוקו. אמנם לפמ"ש דהוה משאאי"ל ל"מ להחזיק אך לשיטת מוח"ז הגאון רע"א בסי' קע"ו דעדים המכחישים ל"ב עשאאי"ל מהני עדות מספק להכחיש ולהחזיק אך לפמ"ש בספרי חיו"ד ח"ר סי' א' אות י"ב דאף להכחיש במי עשאאי"ל א"כ י"ל אף להחזיק ל"מ אך בספק פסול מחמת עבירה מוקמינן אחזק' משא"כ בספק שוטה כגון בשוטה באחד מהמנוין בחגיגה כמו דל"מ רוב לר"י דאמרינן הואיל ואישתני ה"ה דלא מהני חזקה דמעיקרא דאמרינן הואיל ואישתני ע"כ מספק פסול להעיד ולגרש וע"כ כתב סתם. ועיין בספר אמרי בינה דיני עדות סי' מ"ה שהאריך בענין ספק פסול להחזיק. מ"מ להחליט דשוטה בדבר אחד לר"י ל"ה רק ספק שוטה לא אוכל מ"מ זה נ"ל בטעם הרמב"ם שלא כ' בשום מקום דשוטה בשאר דברים הוה שוטה רק בהלכות עדות ולא בהלכות שחיטה ובתרומות ובגירושין שתמהו הפוסקים וי"ל דבשוטה בשאר דברים הוה ספק והרמב"ם כ' בהלכות עדות דשוטה פסול לעדות לפי שאינו בר מצות וכונת דבריו נ"ל דהוי עשאאי"ל דאין בו דין הזמה. ונ"מ דאפי' ספק שוטה פסול כדכתיבנא לעיל.. על כן מנה כאן שוטה בשאר דברים דספק נמי כודאי בעדות משא"כ בשאר דינים די"ל חילוק בין ספק לודאי לא מנה הרמב"ם שוטה בשאר דברים ועדיין צ"ע בזה

(ה) והנה בגוף הדין בנ"ד שעדים מעידין שלא ראו ממנו שום מעשה של שטות לכאורה י"ל דלא ראינו אינו ראי'. ול"ה עדות אולם כבר האריך בזה בספר היקר צ"צ החדש סי' רנ"ג והוכיח במישור מהך דב"מ ד' פ"ג דאין רואה שבועת ד' תהי' הא במקום שיש רואים אין שבועה וע"כ כיון ששכיח רואים ולא ראו היא ראי' ששקר היא וה"ט שכתב הש"ך בריש יו"ד ובח"מ סי' ל"ז דבמנהג הוה לא ראינו ראי' ואפי' לפוסקים דגם בזה לא ראינו אינה ראי' דוקא כשהדבר מוכרח להיפך אבל בליכא הוכחה להיפך אמרינן לא ראינו ראי' על כן יש בעדותן ממש באופן דלא הוחזק לשוטה לעשות מעשה רק לדבר לפרקים דברים של שטות והחילק פשוט דהנה כל אדם או רוב חושב דברים של שטות ואח"כ בדיבור החכם או הפיקח יעצור בדיבורו ומי ששכלו קליש ידבר מה שחושב אבל לעשות מעשה שטות אינו עושה רק שוטה גמור על כן בשוטה כזה מהני בדיקה וכיון שעסקו עמו שני ימים והוא עשה הכל כדת וכדין ולא ראו ממנו שום מעשה של שטות ולא דיבר דבר של שטות הדבר לאות שהוא חלים כעת והגט כשר. וכן נראה מתש' צ"צ הנ"ל. והנה הי' מקום לומר דיש בכגון נידון דידן ס"ס שמא הוא פיקח ואת"ל שהוא שוטה שמא בשעת קדושין הי' ג"כ שוטה ול"ש לומר דל"מ ס"ס באיתחזק דהרי איכא ספק שמא ל"ה קידושין כלל אולם לפמ"ש זקיני הת"ש בסי' י"ח ס"ק כ"ט דהיכי דיצא בהיתר אף דהוי ספק שמא מעיקרא הוה איסור מקרי חזקה כיון דאין החזקה להיתר ומייתי ראי' מכתובו' כ"ה דאמרי' גדולה חזקה אף דהוה ספק מתחילתו א"כ כיון דאתחזקא בא"א הוה ס"ס במקום חזקה אולם בספרי חיו"ד ח"ר סי' ע' אות ו' הקשיתי על הת"ש ושם הבאתי ראי' מיבמות פ"ח היכי דאמר ע"א דאיתשל מרי' דהוה נגד חזקה אף שאומר שנעקר ההקדש למפרע כיון דאתחזק להקדש ושם אות ז' כתבתי דגוף הסברא תליא במחלוקת שבין אביי לרבה והארכתי בזה

(ו) והנה בנוב"י בתשו' שבספר אור הישר כ' ג"כ ס"ס הנ"ל אלא שהק' מש"ס דיבמות קי"ג דאמרינן שם לר"א דמספקי לי' בחרש אם הוא עתים חלים ועתים שוטה קדשי מצי מקדש גרושי ל"מ מגרש ויגרש מס"ס שמא הי' בשעת קידושין שוטה וא"ת שהי' חלים שמא בשעת גירושין נמי חלים עיי"ש. ולמ"ש בספרי שם דאביי דס"ל משום דספק מלוה ישנה חייב שבועה דקשה אמאי לא טעין הכי וצ"ל דספק פרעון קודם הלואה חייב ול"מ לטעון וס"ל דאתחזק בחיוב אף שיש ספק שמא אינו חייב מתת מתחילתו וה"ה דהוה בחזקת א"א אף שיש ספק בקידושין ומ"ד ל"א מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ס"ל דל"ה חזקת חיוב כיון שיש ספק. והנה סתם גמרא ב"מ ו' ס"ל לא אמרינן מגו דחשיד ותוס' כתבו בחולין ג' ע"ב דסתם גמרא הוא רב אשי. והחו"ד ס"ס ק"ו כ' דהיכא דשני הספיקות נגד חזקה מהני ס"ס דהוה כרוב משא"כ היכא שספק אחד נגד חזקה ל"מ ס"ס והנה האיבעי דיבמות קי"ג בעי רב אשי. ולפ"ז הדבר מתהפך כחומר חותם דלרב אשי דס"ל ספק אם בשעת קידושין הי' שוטה ל"ה נגד חזקה ורק ספק שמא בגירושין הי' חלים היא נגד חזקת א"א ל"מ ס"ס ומ"ה ל"מ מגרש. אבל הרי"ף שהביא בב"מ דברי אביי ונראה מדבריו דהלכה כאביי ולדידי' אף ספק השני הוה הקידושין הוה נגד החזקה ובשני הספיקות נגד החזקה מהני ס"ס על כן מהני ס"ס. אך בעיקר הספק שמא הי' בשעת קידושין שוטה י"ל דאוקמא אחזקת בריאות והשתא הוא דנחלש דהוא חזקת הגוף והפנ"י כ' דחזקת הגוף עדיף מרוב ולא מהני חזקת פנוי' כנגדה כדאמרי' בכתובות אך י"ל דלא הי' בר דעת מתחילתו וזה רחוק

(ז) אמנם נ"ל דדוקא במום מהגוף יש לאוקמ' אחזקת הגוף משא"כ בענין הדעת והשכל דלא נשתנה גופי' חזקת הגוף לא אלים כל כך ומ"ה מהני ס"ס וכבר כתבתי כן בריש נדה דמקשה גבי חביות אדרבה העמיד על חזקתו והקשה מהרש"א הרי הוה נגד חזקה, ואמנם כונת הקושיא העמד יין על חזקתו היא חזקת הגוף וחזקת טבל ל"מ נגד חזקת הגוף וכתבתי שם דלמ"ד ריחא חלא וטעמא חמרא חלא כדאמרינן בב"ב צ"ו ולא נשתנה הגוף כ"כ לא מקשה בגמ' וכש"כ בשינוי דעת יש לומר כנ"ל ודוק כי קצרתי

(ח) והנה מה שמבואר בלשון השאלה שבעת שצוה המסדר ליתן הנייר להסופר במתנה אמר שאינו רוצה ליתן שלו במתנה על כרחך הכונה לאחר הגט יתן הנייר הנשאר במתנה דקודם הגט איך יאמר המסדר שיתן הנייר במתנה והרי אם יתן במתנה הגט פסול והוא צריך שימסור הנייר לכתוב הגט ולא שיתן לו במתנה דהרי בעי שיהי' הנייר של הבעל ומה"ט אנו מדקדקין לומר האב דיר דאס פאפיר כמו שכ' בב"ש ולא נא דיר דאס פאפיר שלא יהי' משמעות שניתן לו במתנה או שט"ס בהשאלה וצ"ל בעת שאמר לו המסדר שימסור לסופר הנייר בין כך ובין כך אין זה שטות שלא רצה ליתן שלו במתנה ולא הבין שהוא קני ע"מ להקנות כדאמרינן בגיטין כ' דאשה לא ידעה לאקניי ע"מ להקנות על כן אם יסכים עמי גדול אחד הנני לצרף עמו להתיר להאשה להנשא: והנני ידידו

סי' ז

ב"ה תר"ן לפ"ק

לכבוד הרב המאוה"ג החריף ובקי בנש"ק מ' אשר הורוויץ נ"י האבד"ק רימאנוב יצ"ו

ע"ד איש א' מק"ק שגירש אשתו בע"כ ולא עמד לד"ת עם אשתו ושנה באולתו ונשא אשה אחרת עלי' בעיר נאוויטאנץ והנה יצא קול שגירש אשתו ע"י שליח בע"כ בפני עדים והבד"צ שאלו את העדים כדת באליו"ע והעידו שלא ראו שום גט לא ביד השליח ולא ביד האשה

(א) תשובה כת"ה עשה כדין שהכריז ברבים שהאיש הבליעל אסור לישא אשה על אשתו כי כבר יצא הפסק מגדולי האחרונים כדברי הנוב"י דאשלד"ע והשליחות בטלה ואסור לישא אשה אחרת ואף אם גירש בעצמו בע"כ מבואר במהר"ם מינץ דאין גיטו גט דכן היה התקנה כמבואר בתשובות מאמר מרדכי וכש"כ בעובדא דידיה שלא ראו העדים שיצא הקול עליהם שום גט הדבר פשוט שאסור לישא אחרת וידוע שהחרם היה על הכתובה ג"כ ע"כ אם לא הי' עדי מסירה אין נאמן הבעל שגירש בע"כ דאין אדם משים עצמו רשע ואף שכעת עובר על החרם ונשא אשה על אשתו מ"מ אמרינין השתא איתרע ומקודם לא עבר דעביד אינש דגזים ולא עביד והנה אם גירש בגט שפסול מדרבנן בודאי עובר חרם כיון דמה"ת הגט כשר אך אם גירש בגט פסול מה"ת י"ל דלא עבר דלא מקרי גט כלל

(ב) ובהך ענינא דאם אשלד"ע השליחות בטל ראיתי להגאון מהרש"ק בטוב טעם ודעת סי' ג' מ"ק שמביא ראיה מש"ס תמורה דף ט' דמוקי קרא דלא יחליפנו בשל אחרים ומוקי לה בגמרא באומר כל הרוצה להמיר יבא וימיר ואמאי לא מוקי בעשה שליח להמיר וע"כ מוכח דאם עשה שליח ל"ה תמורה דהשליחות בטל אמנם ראייתו אינה ראיה דבירושלמי פ"ב דקדושין ממעט מקרא שליח מתמורה וז"ל הירושלמי ואם המר ימירנו וכו' הוויין בהן מימר שלוחו של אדם כמותו אלא שמיעט הכתוב ע"כ א"א לאוקמי לא יחליפנו בשל אחרים בע"ה שליח דל"מ שליחות אך דקשה להיפך אס"ד דבשליח לד"ע בטל השליחות ל"ל למעט שליח ות"ל דאשלד"ע אך י"ל דכיון דכתיב לא יחליפנו דע"כ בשל אחרים ומהני התמורה ס"ד דעלי קרא יש שלד"ע בתמורה ומ"ה איצטריך מעוט וקרא דלא יחליפנו באומר כל הרוצה להמיר ימיר דל"ה שלוחו כדמוכח מגמרא ומירושלמי ודו"ק ואין להאריך בפרט זה שוב הראו לי בנוב"י קמא ס"ס פ"ב שהעיר בכל החזיון הזה ולדינא הדבר פשוט דזה המגרש שלא כהוגן עשה ועובר על חר"ג ואסור לדור עם אשתו עד שיציית לד"ת עם אשתו ויקיים כפי אשר יקוב הדין ביניהם וכ"ת יגהה שבביב אשו להעמיד הדת על תלה: והנני ידידו

סי' ח

ב"ה פרעמישלא תרל"ה

להרב החריף ובקי החכם השלם מ' חיים ברוך נ"י דומו"ץ בח"ק ווישניצא

ע"ד האיש אשר נשא אשה וחשב שהיא בת בנים ואח"כ נתודע לו שהיא אינה בת בנים וזה האיש אין לו רק ב' בנות ולא קיים מצות פו"ר גם הי' בין הזוג שאר טו"מ בעסק פרנסה וביד הבעל הי' סך ב' מאות ר"כ. ואח"כ התפשרו ברצון טוב ונתן הבעל להאשה הסך ב' מאות ר"כ וקבלה ג"פ ברצון כדת. ואחר הגט העבירה קול ששינתה שם אבי' בכונה כי בהגט נכתב שמואל זאב דמתקרי שמואל וואלף והוא לא נקרא מעולם שמואל וואלף רק וואלף לבד וכן כתבו הבד"צ דק"ק בריגל והאשה אומרת שעשתה זאת בשאט נפש. ועתה אינה רוצית לקבל ג"פ אחר ושאל הבעל אם מותר לישא אשה אם לא ילכד במצודת חדר"ג שלא ישא ב' נשים

(א) תשובה מה שדן כת"ה להתיר לו אשה משום מצות פו"ר וכ' בטעמא דהוה ס' דרבנן דיש דעות דר"ג לא החמיר במקום מצוה. וכיון דיש דעות דל"ג רק עד סוף אלף החמישי