בית יצחק אבן העזר חלק ב קלח

(ב) ועוד דאם הטעם של רמ"א שלא יהי' חליצה פסולה א"כ בנשתטית דבלא"ה אינה בת חליצה ל"ש טעם זה ואין לומר דהוה ביטול מצות יבמין כיון שלא יוכל ליבם אותה. דגם זה אינו דבודאי אף אם נאמר כונת הרמ"א כדברי עצי ארזים היינו דוקא היכ' דאפשר לחלוץ וכל היכא דאי אפשר בחליצה י"ל דל"ג רבינו גרשון כפשטא לישנא דרמ"א דביבמה לא החרים ומותר ליבם על כן ל"ש בנ"ד ביטול מצות יבמין ונהי דאם לא הי' ספק קדושין לא היינו מתירין מטעם זה. מ"מ אם היא ספק קדושין יש להתיר והרי הח"ץ ואבני שוהם והגאון ר' אברם ברודא מתירין בקטן שלא הביא ב' שערות מתירין לישא אשה הואיל ואין יכול לחלוץ עתה. והסכים ע"ז בנאות דשא סי' ל"א

ובנאות דשא מתיר במעוברת שישא היבם אשה. וה"ה כאן שאינו יכול לחלוץ ואין לומר דשם בעובדא דח"ץ אינו יכול ליבם כמ"ש שם משא"כ בנ"ד דיכול ליבם דצ"ע גם בהך דח"ץ יכול ליבם דהלכה דיבם קטן מיבם כדאיתא בש"ס קי"א אך כונתו דעכ"פ אינם מקיים המצוה בקטן משא"כ בזה שיכול לקיים המצוה דזה אינו דהרי בזה"ז אין מיבמין. ואף שכבר קרה שהתירו ליבם ביבם גודם. מ"מ לא התירו רק שיגרש תיכף משא"כ בזו שלא יוכל לגרש אח"כ כיון שכעת היא אינה יכולה לשמור גיטה א"כ לא נתיר ליבם בזה"ז

(ג) עוד יש סניף להתיר מטעם שלא עברו ג"ח ממיתת הבעל. ואסורה כעת לחלוץ וליבם וי"ל שהוי מצוה לא משהינין. כמו שהתירו מטעם זה בקטן. וכ' בספר נאות דשא דלפ"ז קודם ג"ח יש להתיר אך שכ' דמפשטא דברי הרמ"א לא משמע כן. א"כ בנ"ד דהוה ספק קדושין י"ל דגם רמ"א יודה לזה. והגם דממה שהותר בנאות דשא במעוברת אין ראי' דשם איכא רוב נשים יולדת ולד קיימא משא"כ תוך ג"ח מ"מ ממה שהתירו בקטן לישא במלאו לו י"ג שנים, רק שלא הביא ב' שערות מטעם שהוי מצוה ה"ה בזה

ובתשו' דברי חיים להגאון מסאנץ ח"ב סי' קע"ח הותר בנשתטית שנפלה ליבום לישא אשה אחרת רק שכ' שטוב יותר להתיר ע"י מאה רבנים. ושם כפי הנראה מיירי שנשתטית אח"כ באופן דהי' ודאי קדושין משא"כ בספק וקרוב לודאי שהיתה שטיא מעיקרא. וגם הוא קודם ג"ח ואם נמתין עד שיהי' לו מאה רבנים יעברו הג"ח ועל כן א"צ להיתר מאה רבנים דבודאי בספק כה"ג ל"ג ר"ג

ועיקר ההיתר הוא מטעם דהוה ספק זקוקה ליבם והח"ץ פוסק דזיקה דרבנן והי"ל ספקא דרבנן והגם דב"ש חולק על ח"ץ והביא ראיות דזיקה דאורייתא עיין ברשב"א יבמות כ"ז שמבואר דזיקה דרבנן ובספר ישרש יעקב יבמות ח' חולק על נאות דשא וכיון דנאות דשא עיקר ההיתר שלו משום ספק כמבואר היתר ב' שלו גם אנן הסכמנו להיתר והסכימו עמי בית דיני להתיר. באופן לישבע ע"ד רבים שאם תוכל לחלוץ שיחלוץ לה כמו שכ' בפתחי תשובה סי' קנ"ט בשם מנחת עני וכן נעשה מעשה

סי' ק"י

ב"ה פרעמישלא תרנ"א לפ"ק

שלום לכבוד הה"ג החריף ובקי בכל חדרי תורה כש"ת מ' אליעזר מישל נ"י האבד"ק גאליגא יע"א

בדבר השאלה באשה שהי' לה בעל שגירש אשתו ראשונה מסיבת שלא הי' לו גבורת אנשים וגם עם אשה זו לא הי' לו ולד ומסבת מחלוקת שהי' ביניהם לא דרו ביחד בערך ב' שנים וחצי קודם מיתת בעלה ולא קרבו זא"ז וששה חדשים קודם מיתת בעלה נתעברה האשה וצעק בעלה בשמעו כי נתעברה בזנות והאשה אמרה גם היא שנתעברה מחייט רק שאמרה שאנסה וספרה איך שהיתה בבית החייט ביחד עם אשתו וכשיצאה מביתו תפסה בפרוזדור הבית ואנסה. ותבעה את החייט בערכאות שאנסה והוא אומר שהי' בלא אונס ויצא משפטם שעליו יהי' לגדל את הילד ואח"כ נסעה האשה למקום אחר וילדה בן ונתנה אותו למניקה ומת הילד לאחר ל' יום ועתה שבה האשה לביתה ונישאת לאיש ולבעלה שמת יש לו אח ויש כאן ספק אם זקוקה לחליצה כי בעלה לא הי' לו זש"ק וכן יש ספק אם צריך בעלה השני לגרשה קודם החליצה.. ע"כ הפרישה הבד"צ מבעלה השני עד שיצא כאור משפטה והנה היבם רוצה לחלוץ לה בלא מעות והאשה אמרה תחלה לפני הב"ד שעשרה חדשים קודם הלידה בעלה בא עלי' ואח"כ הודית בפני הב"ד שלא בא עלי' שנתים וחצי

(א) תשובה בדבר אם האשה זקוקה לחליצה יש כאן ס"ס להחמיר שמא הלכה כהראב"ד הובא בסי' קע"ג דאפי' סוטה ודאית צריכה חליצה ואת"ל כהרמב"ם דא"צ חליצה שמא נבעלה באונס כמו שאמרה האשה ול"ה סוטה ואין לומר דל"ה ספק כמ"ש הרמב"ם פ"א מנערה דבעיר מסתמא לא נתפסה והוא פי' כן בקרא דעל דבר אשר לא צעקה בעיר חדא דהראב"ד חולק על הרמב"ם ושמא הלכה כהראב"ד ועוד הרי כ' הגאון בעל נובי"ת בתשובות אה"ע ססי' כ"א דהיכא דאומרת שלחמה כנגדו עד הכנסת אבר אף להרמב"ם נאמנת לומר נאנסתי דאין ראי' מדלא צעקה שסברה שתועיל אם תלחום כנגדו עיי"ש היטב א"כ כ"ש בנ"ד שאמרה האשה שסתם את פי' שלא תצעוק ואנסה נאמנת אף בעיר ע"כ עכ"פ הדבר ספק אם האמת כדברי' וצריכה חליצה מספק ואף דאונס לא שכיח ול"ה ס"ס הרי כ' התוס' כתובות ד' ט' דל"ה רוב רק מדרבנן ומ"ה מצטרף ספק אונס לס"ס עיי"ש וה"ה בנ"ד מצטרף לס"ס

(ב) ולכאורה אף בלא ס"ס נאמנת לומר נאנסה נהי דבנ"ד לית לה מגו שאמרה שנתעברה מבעלה דהדבר ידוע לכל בני עירה שהיתה בכעס עם בעלה ואינו דרה עמו ואיתרע מגו שלה ועוד דהבעל מכחישה ע"כ טוב לה לומר שנאנסה מ"מ אף בלי מגו נאמנת דהרי בסי' ס"ח ס"ו כ' הרמ"א דנאמנת לומר נאנסתי בלי מגו ובסי' קע"ח ס"ג מבואר ברמ"א דאינה נאמנת לומר נאנסתי בלי מגו והקשה בנובי"ת סי' כ"א דדברי הרמ"א סתרי אהדרי ותי' דדוקא בנתיחדה כהך דסי' קע"ח דאבדה חזקת כשרות ע"כ אינה נאמנת בלי מגו אבל בלא נתיחדה נאמנת בלא מגו א"כ בנ"ד שלא נתיחדה נאמנת בלי מגו וכ"כ הפ"י בקונט' אחרון סי' ל' בכתובות דנאמנת מטעם חזקת כשרות וטענת ברי אף נגד רוב דברצון. אך י"ל דזה דוקא בליכא דמכחיש לה כגון בהך עובדא דנוב"י ופ"י בק"א אבל בנ"ד דהחייט הכחישה בבית המשפט ואמר שנבעלה לו ברצון א"כ בהכחשה ל"מ טענת ברי דידה ולא נשאר רק חזקת כשרות ורוב דרצון עדיף מחזקה והכי אמרינן בכתובות ט"ז ע"כ לא אמר ר"ג דנאמנת אלא בברי ושמא ולא בברי וברי וכ"כ התוס' בכתובות ד' י"ד ד"ה חדא דהא מודה דהיכ' דארוס אמר לאו מיני' גם ר"ג מודה והסברא ג"כ נוטה לזה דרש"י כ' בריש גיטין דע"א נאמן באיסורין וילפינין לה מוספרה לה אף דהיא בע"ד דבאיסורין אין חילוק אולי מה"ט ס"ל לר"ג דהאשה נאמנת לומר לכשר נבעלתי אף ברוב פסולים משום דע"א נאמן נגד רוב כמ"ש הפ"י והנובי"ק סי' ס"ט חאה"ע א"כ בהכחשה דאמרינן בקדושין ס"ה ע"ב ע"א בהכחשה מי מהימן ע"כ אף בהכחשת הבועל לא מהימנא ואף שפרש"י שם בהכחשת חד סהדא מי מהימן כבר כ' הב"י סי' קכ"ז דה"ה בהכחשת בעל דבר וע' פ"י שם. ועוד דבנ"ד אלו בא הבועל לב"ד ולומר אני זניתי עם אשתך ברצון בודאי אמרינן פלגינין דיבורא ואחר זנה עם אשתו. ואף שהרשב"א בתשו' סי' אלף רל"ז כ' דבאומר אני זניתי עם אשתך לא פלגינן דיבורא מ"מ הנובי"ק סי' ע"ב הוכיח דהרשב"א יחידאה היא עיי"ש. ובנ"ד שהבועל לא בא לב"ד להעיד אין לדון מדין ע"א לענין פלגינין דיבורא מ"מ כיון שבחיי הבעל לא דנו הב"ד ורק שטענותיהם הי' בערכאות אין להבועל עד מ"מ גם האשה ל"ה כעד רק כטענת בע"ד בהכחשת בע"ד. וזה הוה ברי וברי ואין האשה נאמנת שנאנסה בהכחשת הבועל ע"כ ל"ה ודאי שנאנסה שתהי' נאמנת שהבעל שהי' מותר לדור עמה והו"ל ספק סוטה ומ"מ צריכה חליצה כן נראה לכאורה

(ג) שוב מצאתי בנובי"ת סי' י"ד והובא בפ"ת סי' ס"ח שהביא בשם כנה"ג דבאומרת ברי לי שנאנסתי והבועל אומר שלא נאנסה אינה נאמנת ובעל נוב"י מפלפל בזה וכבר הבאתי ראי' מתוס' כתובות י"ד דבטענת ברי אינה נאמנת ובכ"ז יש לעיין בנ"ד שהבועל אמר בבית המשפט שנבעלה ברצון והוא הי' אנוס בדבר שירא לאמור שאנסה לבל יאסרו אותו בבית הכלא ע"כ לענין איסור לא מחשבינן טענתו לברי כיון שהוא מחמת אונס ובשלמא אם מכחיש שלא מחמת יראה י"ל אף שעבר עבירה מ"מ עתה אין אדם חוטא ולא לו ומה לו לאסור אותה משא"כ אם טען מחמת אונס עוד י"ל דדוקא בהך דמהר"ם אלשקר דאומר הבועל לא נבעלה עמו מחשבינן טענתו לטענת ברי שיש לו חזקת כשרות וכן בתוס' שאומר הארוס לא בעלה משא"כ שאומר הנואף שזינתה ברצון דאיתרע חזקת כשרות שלו ל"מ טענת ברי מ"מ כיון דנגד טענת אונס יש רוב והתוס' שכ' בכתובות ט' דרוב רצון ל"ה רוב גמור רק מדרבנן הנה כתבו זאת לשיטתם דמיעוט לא מצטרף לס"ס וע"כ ספק אונס ל"ה מיעוט גמור אבל התוס' בנדה י"ח ד"ה שליא הקשו על רש"י דמצרף מיעוט דאין ולד לפלגא שלא יצא רוב וס"ל דמיעוט מצטרף לס"ס י"ל דרוב רצון הוה רוב גמור ומ"מ מצטרף לס"ס וכיון דהוי רוב גמור ל"מ חזקת כשרות נגד רוב, רק מטעם ברי שלה והוה טענת ברי בהכחשה. ע"כ בהכחשת הנואף ל"מ להתירה לבעל מ"מ בנ"ד אין נ"מ דעכ"פ הוה ספק סוטה

(ד) והנה לעיל הבאתי דברי הרמב"ם דבעיר מסתמא בחזקת מפותה ובשדה בחזקת אנוסה וכפי הנראה הוציא דין זה מפשטא דקרא דנאמר ע"ד אשר לא צעקה בעיר ואם בשדה מצאה וגו' ואני תמה על פשטא דקרא דעל דבר אשר לא צעקה בעיר חייבת דהרי אין האשה חייבת מיתה עד שיותרו בה עדים והיא תאמר אעפ"כ שתתיר עצמה למיתה ואם אמרה אעפ"כ למה לנו לחוש שמא היא אנוסה הרי קיבלה התראה ועברה תכ"ד. וכן קשה בסיפא דקרא דאם בשדה מצאה אין לנערה חטא משפט מות צעקה הנערה ואין מושיע לה ואם לא קיבלה התראה בלא"ה אין לה משפט מות ואם קבלה התראה בודאי חייבת מיתה דהרי פי' הקרא דיכול להיות שצעקה ולמה לנו לחוש כיון דקבלה התראה ואף אם נפרש דהעדים לא ראו אם נאנסה או נתפתה (וא"כ אין לה מושיע) כמ"ש במגדל עוז על הרמב"ם מ"מ הרי קבלה התראה ותכ"ד עברה. אך בסיפא דקרא י"ל דמיירי שלא קיבלה התראה וקמ"ל דאין לה אפי' חיוב מיתה כמ"ש כעין זה הכ"מ פ"י מסנהדרין ה"ג על הרמב"ם. עוד י"ל דקמ"ל דאפי' בשוגג אינה חייבת קרבן כדאיתא בספרי אך ברישא דקרא למ"ל ע"ד אשר לא צעקה בעיר