בית יצחק אבן העזר חלק ב קלו

יבום ל"ה על האשה כמ"ש הרשב"א דהי' משום לתא דפו"ר. דאין נשים חייבות ולפ"ז מצות חליצה ג"כ לא מצוה רק לגבי' הוא מחיוב לחזור עלי' לקיים המצוה שעלי' ומ"ה ילפינין מקרא דמ"מ היא מחיובת לבא אלי'. ועיין בתשב"ץ סי' ק' שכ' דיבום וחליצה שני חלקי המצוה. ומשמע דבחליצה היא מצוה כמו יבום. אמנם בתשו' ח"ס ח"ב סי' פ"ה כתב שאין החליצה כ"א כמ"ע של גירושין שאם רוצה לפטור אשתו בגט מקיים מ"ע לא שיהי' מ"ע לגרש ה"נ החליצה אינו אלא להתירה לעלמא. ולפ"ז נשבע שלא לחלוץ אמאי כ' בריב"ש סי' קכ"ט והתשב"ץ סי' ק' דהוה נשבע לבטל המצוה והרי נשבע שלא לגרש ודאי שבועה חל. ול"ה נשבע לבטל את המצוה. וה"ה נשבע שלא לחלוץ הן אמת דנשבע שלא לחלוץ אם היא תובעת חליצה הוי הרעת אחרים. כמו נשבע שלא לפרוע חוב. אבל זה טעם האחרון בתשו' הריב"ש ובתחלה כ' מטעם נשבע לבטל המצוה. והתשבץ כ' בסימן הנ"ל דאף מצוה שאפשר להפטר ממנה מ"מ אם כשעשה זאת הוא עושה מצוה מיקרי נשבע לבטל את המצוה כגון בסוכה בשאר הימים אף דאינו מחיוב לאכול מ"מ לא חל השבועה, ולפ"ז שפיר כ' דחליצה הוי נשבע לבטל המצוה. אך לפ"ז בנשבע שלא לגרש נמי הוי לבטל המצוה ולא מצינו מי שיאמר כן והרי כל הפוסקים הסכימו דצריך להתיר שבועתו ואכ"מ. ולכן נראה דדברי הזהר הקדוש פ' חוקת שהובא בב"ש סי' קס"ה ס"ק דמצוה דוקא בחליצה אף אם שניהם רוצים להתעכב כך בלי חליצה מצוה דוקא בחליצה הם עיקר להלכה ולכן הוי נשבע לבטל המצוה ואינו דומה לגירושין. ולפי הזהר הנ"ל המצוה עלי' לתועלת נפש אחי' וס"ד שהוא צריך לילך אחרי' קמ"ל שהיבמה הולכת אחר היבם ובאמת אחרי שגילה קרא י"ל דהמצוה עלי'. ואין להאריך מפרט זה בכאן ודע דלולא שדרשו חז"ל דמהני הדיוטות בחליצה אך אם הי' צריכין סמוכים לא הי' שייך לומר אנן שלוחותייהו דקמאי עבדינין כדאמרינן בב"ק פ"ה. דבחליצה כתיב וקראו ודרשינין הן ולא שליחן. ע"כ ל"ש שלוחתייהו דקמאי עבדינין אך לבתר דנפקא לן דמהני הדיוטות הכונה ולא שליחן. דהמסדרי' החליצה הם עצמם צריכין לדבר וליתן לו עצה ההוגנת. ולדינא כבר כתבתי לו חו"ד ותו לא מידי

ושוב הראני חתני הרב הגאון אבד"ק ראהטין נ"י דברי המשנה יבמות ק"ו ע"ב וכשהוקרה ר' הורקנוס תחת האלה בכפר עיטם וגמר את כל הפרשה הוחזקה להיות גומרין כל הפרשה הרי מבואר שחלץ בכפר אך שמא העיר הי' נקרא כפר עיטם וצ"ע ויש לעיין בדבר

סי' ק"ז

ב"ה פרעמישלא משוש לפ"ק

להרב החריף ובקי החכם השלם מ' זאב וואלף האלישיצער דיין דק' ליזענסק

בדבר השאלה באחד אשר שבק לן חיים בלא בנים והניח שומרת יבם ויש להנפטר ב' אחים הראוים לחלוץ והגדול נשוי אשה והשני הוא בחור אמנם הוא אינו רוצה לחלוץ מטעם שיש לו פסידא ידוע לב"ד והגדול רוצה לחלוץ אם נכון שהנשוי יחלוץ

(א) תשובה כת"ה הביא דברי[ב"ש בסי' קס"א דאם לגדול האחין אשה אז חליצת הקטן עדיפא אך מה שהוא מסופק הוא אם כונת הב"ש היא לעיכובא ואם הקטן אינו רוצה לחלוץ והגדול רוצה לא שבקינין לגדול לחלוץ או אין כונת הב"ש לעיכובא ובאם שהקטן אינו רוצה הגדול חולץ והביא תשו' ש"ב הגאון בדברי חיים ח"ב סי' קע"ו שמבואר בדברי' דאם יחלוץ הגדול יש חשש חליצה פסולה הואיל ואינו ראוי ליבם מחשש חדר"ג וכת"ה הביא הרבה פוסקים דמחשש חרם לא מיקרי אינו עולה ליבום והביא דברי תשו' הר"ן דר"ג ל"ג רק מכח קטטה א"כ אם רוצה ליבם ולגרש תיכף מותר ליבם ע"כ הוא שפיר עולה ליבום דלא כב"ש סי' קס"ה סק"ד דאם מתה אשתו אסור ליבם הואיל ובשעת נפילה לא חזי' ליבום ע"כ דלא עדיף מחייבי לאוין דעולה לחליצה והביא דברי הב"ש סי' קס"ט בסדר החליצה ס"ק מ"ו דא"צ להתיר החרם קודם החליצה אפי' לדעת הר"א ממיץ הואיל וכלה זמן החרם הרי דב"ש גופי' ע"כ ס"ל דעולה ליבום וגם הבית מאיר סי' קע"ה דוחה דברי הב"ש במ"ש מתה אשתו אסור ליבם אלו תוכן דברי'. והנה עיינתי בתשו' דברי חיים הנ"ל וראיתי שגם הוא לא החליט לענין דיעבד רק שכ' דלכתחלה יש להתאמץ בכל תוקף שהאח קטן הפנוי יחלוץ שלא יהי' חשש חליצה פסולה לדעת המרדכי והגה"מ ובאמת הדין עמו בזה דהרי הב"ש כ' בשם הריטב"א דהקטן יחלוץ וע"כ שחשש לדעת הפוסקים דאינו ראוי' ליבום משום החרם ויש חשש חליצה פסולה דצריך לחזור על כל האחין והנה אם אמנם דתוס' כ' בריש פ' ד' אחין ד' כ"ו ד"ה וחליצה פסולה דלא מיקרי חליצה פסולה רק במקום דקלשה לה זיקה כגון אחות זקוקתו ואחות חליצתה וסוטה דרבנן דדמיא לסוטה דאורייתא דטומאה כתיב בעריות אבל בשביל איסור אחר לא מיקרי חליצה פסולה דתצרוך לחזור על כל האחין מ"מ הפוסקים חולקים על תוס' כמבואר בסי' קע"ד סעיף א' דבאיסור מצוה ואיסור קדושה אין חליצתה פוטרת צרתה רק לשי' הרמב"ם יש חילוק בין למפטר צרתה או למיפטר נפשה וס"ל דבאיסור מצוה ואיסור קדושה א"צ לחזור על האחין ולדעת הראב"ד והרא"ש לכתחלה צריכין לדקדק שלא יהי' חליצה פסולה אפי' למפטר נפשה כמבואר בב"ש סי' ק"ע סקי"ד עיי"ש שהאריך וע"כ דעת הב"ש דמחשש החרם הוה כאיסור שני' מדברי סופרים ויחלוץ הקטן שאין בו איסור חרם ע"כ בנ"ד מהראוי להתאמץ בכל מה דאפשר שיחלוץ הקטן וכת"ה כ' שלהקטן יש לו פסידא הידוע לב"ד ואיני יודע איזה פסידא יהי' להקטן אמנם אף אם יהי' לו פסידא כבר נא' כל חפציך לא ישוו בה והוא קיים מ"ע והחיוב על הבד"צ להתאמץ בכל טצדקי דאפשר שיחלוץ לה הקטן לחוש לדעת הב"ש וכ"כ בתשו' שואל ומשיב מהדורא תליתאה ח"ב סי' רפ"ד

(ב) והנה מ"ש דגם הגדול יכול ליבם ולגרש תיכף דכל עיקר התקנה משום קטטה וכשייבם ויגרש תיכף אין כאן חדר"ג דב' נשים זה ליתא דמי יודע אם היבמה תרצה לקבל גט אח"כ גט ויהי' לו ב' נשים. ואף דבפ"ת סי' קס"ה סק"ג מביא בשם בית מאיר סי' קס"ט סקל"ד דבאם הוכרח ליבם כגון שנקטעו רגלי' ויש לו אשה אחרת מותר לגרש היבמה בע"כ ואין בו חרם מ"מ לא אדע אם דין זה ברור ועיינתי בב"מ שכ' כן מסברא בלי ראי' ואף דאשה הקנו לו מן השמים מ"מ אולי חרם דגט בע"כ חמיר מח' דב' נשים אחר אלף החמישי וכבר פלפלו בזה גדולי הפוסקים וכיון דר"ג גזר על גט בע"כ בסתם לדעתי גם יבמה בכלל החרם אך י"ל דכמו שיכול ליבמה בע"כ כן יכול לגרשה בע"כ ומיהו אין ראי' די"ל דיבום זכות לה והתורה נתנה לו רשות משא"כ לגרש בע"כ דחוב לה גזר ר"ג. אמנם אף לשי' הבית מאיר אולי אף לגרשה בע"כ לא יוכל דיקרה לפעמים ששומרת עצמה ואז יהי' לו ב' נשים ולדעת קצת פוסקים גם במקום יבום גזר כמבואר ברמ"א סי' א' ע"כ הוה מדרבנן חליצה פסולה כמו שני' ועדיף שיחלוץ לה הקטן

(ג) והנה אין ביהמ"ד בלא חידוש נ"ל לישב דברי הרשב"א שכ' בחי' ריש יבמות במגרש והותנה ע"מ שלא תנשאי לפלוני ונשאת לאחיו וכ' שאפי' עצמה חולצת דאיסור דבר אחר גרם לה שאינה מתיבמת והרי היא כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה דתנן פ' ב"ש כופין אותה שיחלוץ לה והרי זו אינה עולה ליבום דבר תורה דקיימא עלי' בעול"ת. ואעפ"כ עולה לחליצה משום שדבר אחר גרם לה. ודברי' תמוהין מאוד דהרי התורה גילתה באלמנה לכ"ג מן הנשואין דחולצת אף שאינה עולה ליבום וילפינן מקרא דיבמתו דהוה בעול"ת וה"ה בנודרת הנאה דהו"ל בעשה ול"ת ומה קשיא לרשב"א וכבר תמה בדברי השעה"מ פ"ו מיבום ובית מאיר סי' קס"ה ובב"מ שם תמה ג"כ על התשב"ץ ח"ב סי' ר"ס שכ' ג"כ בזה"ל לענין נודרת מיבמה ומצאה פתח לנדרה וא"ת למה לא אמרינן בה כל יבמה שאין אני קורא בה וכו' כבר הקשה בתוס' אמאי נדה אינה פוטרת צרתה וכו' והעולה מדבריהם שאינו דומה לאחות אשה שאסורה משום קורבה דעריות ומכאן אתה למד דהדברים ק"ו לנודרת הנאה מיבמה שאם נדה בשעת נפילה היא בת יבום לכשתטהר ק"ו לנודרת הנאה שאם לא הי' לה היתר כלל אפי' לאחר שהותר הנדר לא היתה בת חליצה וכל שאינו עולה ליבום אינה עולה לחליצה ואיסור מצוה ואיסור קדושה משום דמאורייתא בנות יבום נינהו ע"כ ודבריו תמוהין מאלמנה לכ"ג מן הנשואין, ובאבני מלואים סי' קע"ד כ' לישב דבנודרת הנאה מיבמה גרע מאלמנה לכ"ג מן הנשואין לרבי דהזיד במעילה במיתה י"ל במיתה ביד"ש כמו בחייבי כריתות דלא תפסי קדושין ובמח"כ נעלם ממנו לפי שעה דברי התוס' פסחים ל"ג דדוקא באכילה ס"ל לרבי במיתה ולא בהנאה וליתא לדברי'

(ד) ומה שנלע"ד לישב הנה באלמנה מן האירוסין כבר כ' בתשב"ץ דמדאורייתא עשה דוחה לל"ת והוא עולה ליבום אך מאלמנה מן הנשואין קשי' וי"ל לפמש"ל בנבי"ק בסוף הספר בטעמא דריב"א דהיכא דעשה נגד עול"ת ועבר ועשה אינו לוקה דהלאו נדחה והקשה הרי הוה מה"ב ולא קיים העשה ולילקי ותי' דבאם עבר ועשה שוב אמרינין מאי אילמא האי עשה מהאי עשה וקיים שפיר המצוה רק דנוב"י כ' דבאלמנה לכ"ג ביבום לא ס"ל לרמב"ם הכי עיי"ש וזה למ"ד ביאת כ"ג באלמנה מן הנשואין אינה פוטרת צרתה אמנם למהרש"א שכ' די"ל אפי' אלמנה מן הנשואין היא עצמה נפטרה בגט י"ל סברתו דאם עבר ויבם אמרינן הלאו נדחה ולענין העשה אמרינן מאי אילמא האי עשה מהאי עשה ע"כ סגי בגט דמ"ש מהרש"א קדושין תופסין בחייבי לאוין צ"ע דביבמה ל"מ קדושין ע' שעה"מ רק סברתו כדכתיבנא רק דלענין צרתה הוה כלכתחלה ועמ"ש בספרי חא"ח סי' ו' אות י"א בדברי מהרש"א. ולפ"ז נכונים דברי רשב"א ותשב"ץ דבנימוקי יוסף נדרים פ"ב כ' אהא דקונם סוכה שאני עושה שהקשה דניתי עשה וידחה ל"ת ותי' דנדרים איסור חפצא ועשה מצוה אבוא ולא דחי עשה דגברא ל"ת דאיסור חפצא עיי"ש ועמ"ש בס' ב"י א"ח סי' צ"ד אות י"ג ומעתה שפיר מקשה התשב"ץ והרשב"א דאס"ד דאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה דאין ללמוד מאלמנה מנשואין דשם נהי דלכתחלה אינה עולה ליבום מ"מ בדיעבד מקיים מצות יבום דעשה דוחה ל"ת ואמרינן מאי אילמא האי עשה מהאי עשה משא"כ בנודרת דאיסור חפצא לא נדחה מפני עשה אף בדיעבד לא קני ביבום וי"ל כל שאינו עולה ליבום א"ע לחליצה וע"כ טעמא דאיסור אחר גרם, ואף דהרשב"א כ' משום עשה ול"ת לא נדחה שגרא דלישנא נקט ובדברי התשב"ץ ודאי י"ל כנ"ל

(ה) ולפמ"ש השעה"מ ה' נדרים דה"ט דעשה א"ד לל"ת משום דדחית העשה בא ע"י פשיעה יש לישב ג"כ דברי הרשב"א והתשב"ץ כמ"ש דאף בדיעבד ל"מ היבום מה"ט ואינו דומה לאלמנה מן הנישואין ומצאתי שכ' כן בשעה"מ אך כיון דהרשב"א מייתי ראי' מנודרת הנאה דכופין לחלוץ ומזה מייתי