בית יצחק אבן העזר חלק ב קלג

סימן קה

ב"ה פרעמישלא תרל"ד

להרב הגאון החריף ובקי מ' שרגא פייבל טויביש נ"י האבד"ק יאססי

ע"ד השאלה באחד שנתן חליצה ליבמתו והתפשרו בעסק העזבון ע"י בוררים והאשה קיבלה מהעזבון כפי הפשרה והשלישה פטורין וכתובה להחזיר להחלוץ ואחר החליצה התנכלה היבמה בערמה וניקח מהשליש באמצעות מושל העיר הכתובה וניתן להאשה באמצעות הפארטעסט שקיבלה האשה באמרה שחתמה על שובר ולא קיבלה מעות. ורוצה החלוץ לבטל החליצה ושאל משפט החליצה אם היא מותרת לשוק

(א) תשובה מה שכתב כת"ה דדוקא בדיבור בעלמא בעי משפטי התנאים ומ"ה בעי תנאי אפשר לקיים ע"י שליח ול"מ תנאי בחליצה משא"כ הכא דאלומי אלים לתנאי והשלישו לקיום הכתיבה והפטור הוי התנאי מעשה ומועיל אף בחליצה ז"א דאין ענין מעשה השלישית והתנאי לבטל החליצה. ומה שהשלישו הוא שהשליש יחזיר להחלוץ אבל לא לבטל החליצה אף אם הותנה הוי דיבור בעלמא ול"מ בחליצה. וקצת ראי' מכהן שהשביעה האשה ובעי ת"כ אף שעשה מעשה ומחק השם. ומ"מ בעי משפטי התנאים וא"צ לראי' לסתור זאת. ועיקר הדבר כיון דמסתמא בעת החליצה אמר החלוץ כפי סדר החליצה שהוא פוסל כל עדי ועדים שיעידו שמסרתי או שאמרתי שום דבר שתבטל החליצה או יגרע כחו מחמתו בזה גופה ביטל כל הדברים שנדברו קודם החליצה וגם כל התנאים בטלים שפיסל עדים שיעידו על כל הדברים כי מה שלא תקנו לבטל תנאים הוא משום שאין מועיל שום תנאי אבל הוא גם כן בטל בכלל הדברים שמבטל כל הדברים שנדברו קודם החליצה. וכת"ה בנה יסודו על דברי הישי"ע סי' קס"ט שרצה לומר דהא דאין תנאי בחליצה דוקא בלא אמרה האשה בעצמה התנאי אבל אם האשה בעצמה אמרה שתתן לו סך כזה ואמר לה החלוץ חלוץ לי ע"מ שתתן בזה התנאי קיים ואם לא תקיים התנאי החליצה בטלה. ואמנם הוא נגד משמעות הש"ס וכל הפוסקים ועיקר מה דקשיא לי' כיון שבעינן כוונה לחליצה והוא לא כוון לפטור אותה רק באופן שתתן לו מיחסר הכונה לחליצה לק"מ דבכונה ודאי ל"מ תנאי וכמו דל"מ תנאי במעשה החליצה ל"מ תנאי בכונה והרי גם בקדושין בעינן כונה שיקנה אותה ומ"מ בהותנה תנאי שאינו כפי משפטי תנאים הוי קדושין ונימא שלא כוון לקנות רק באופן זה וע"כ כיון דתנאי כזה אינו מבטל המעשה אינו מבטל גם הכונה

(ב) הן אמת שיש ראי' גדולה לסברת הישי"ע וגם לפ"ז יהי' מקום לפסול החליצה בנ"ד. דבר"י נתיב כ"ה כתב וז"ל חליצה מוטעת כשירה וכו' ובמישרים כתבתי כי כל מה שמתנה יותר מן הראוי אינו שום דבר אבל אם הותנה בדבר שראוי ליתן או שחייבת לו כגון יבמה שיש בידה ממון מהיבם ואמרו לו חלוץ לה ע"מ שיחזירו לך שלך הכל לפי המעשה והתנאי אם יחזירו הרי החליצה חליצה ואם לאו אינו חליצה ע"כ. והנה דברי המישרים תמוהים מאד וכבר תמה בזה בא"מ סי' ל"ח. ולישב דבריו י"ל עפ"י דברי הישי"ע הנ"ל שהקשה דלכאורה חליצה בעי כונה והוא לא כוון רק באופן שתתקיים התנאי. וכתב לישב דהנה אף אם החליצה פסולה מ"מ נפסלת עלי' ועפ"י דין כופין אותו אח"כ להתירה לשוק א"כ אף הוא כיון בתחלה לחלוץ חליצה מעלי' דמה יועיל בזה כיון שאח"כ יהי' מחיוב לחלוץ לה בחנם. א"כ שפיר כתב הרבינו ירוחם דזה דוקא כשאינה מחויבת לו ממון אבל כשמחויבת לו ממון אח"כ לא יכופו אותו לחלוץ רק כשתתן לו החוב מעיקרא לא כיון לחלוץ רק בתנאי והוי חליצה בלא כונה ומ"ה כשלא תקיים התנאי ל"מ החליצה. ועיין יבמות ק"ו בגמ' ופרש"י זיל הב לה שפרש"י ואע"ג דחליצה בהכי לא מפסלה מיהא אחייבה לקיימא תנאי מדינא נשאר שכירות וע' ברשב"א ובקצה"ח סי' רמ"א ולפמ"ש הר"י הנ"ל הפירוש בגמ' בפשיטות דלפי מה דס"ד דל"מ טעון משטה ומחויבת לשלם מטעם שכירות שפיר מהני התנאי דהוא לא כיון רק באופן זה דאח"כ לא יכופו אותו לחלוץ בחנם ול"מ החליצה רק כשתקיים התנאי. ולבתר דמשני משטה אני בך כופין לחלוץ בחנם ומה יועיל אם לא יכוין דהרי נפסלת עלי' ויהי' מוכרח לחלוץ ע"כ אף הוא כיון לפטור ותנאי בגוף החליצה ל"מ דהוי תנאי שא"א לקיים עיי"ש

(ג) ולדברי הר"י מיושב קו' התוס' ד' נ"ג אהא דרבינא מסיק דכ"ע יש תנאי בחליצה וזה דלא כהלכתא דחליצה מוטעת כשרה ואין תנאי בחליצה דביבמות נ"ג מיירי בתנאי שהיא מחוייבת ממון דבזה מהני תנאי כנ"ל. ולפ"ז יצא לנו בנ"ד כיון שהתפשרה למחול לו החוב ומחילה א"צ קנין והשלישו השטר א"כ היא מחוייבת לפטור אותו עכ"פ וא"י לומר משטה דהרי כ' במרדכי פ' החולץ דאם כבר נתנה לו אינה יכולה לטעון משטה וכ"ש כשמחלה החוב והכתובה וצ"ל בהך עובדא דמרדכי שם שתפסה הב' זהובים בעד הכתובה. אף שמבואר שם שמחלו זל"ז ואיך אח"כ תבעה הכתובה וצ"ל דלקחה את שלה היינו הב' זהובים שלא זכה בהם כמבואר שם אבל מהכתובה כבר נפטר ודוק וכיון שע"פ הדין מחוייבת לפטור אותו התנאי קיים לשיטת הר"י הנ"ל. אמנם בכ"ז הנני רואה מהטוש"ע חולקים על הר"י בזה דהרי מבואר בסי' קס"ט דחייבת ליתן לו מה שהבטיחה כדין שכיר ודוקא ביש טענה שאינה חפיצה בו יכולה לטעון משטה ומ"מ אם לא תתן החליצה כשירה הרי דלא כסברת הר"י הנ"ל. ובגוף הקו' דהרי הוא לא כוון להתירה ע' בב"ש סי' קס"ט ס"ק נ"א שהקשה בע"מ שלא תנשאי והרי הוא לא כוון להתירה. ותי' שהוא סובר שהחליצה זו מתירתה להנשא ולכך התכוין ואינה נאסרת אלא לפי תנאו והתנאי באמת בטל עיי"ש. וה"ה בכל תנאי הוא מתירתה להנשא. ולפי דעתו אינה אסורה אלא לפי תנאו והתנאי בטל וע' בכתובות כ"א דתנאי מלתא אחריתי הוא סוף דבר דאין לחוש לדעת הר"י נגד כל הפוסקים

(ד) ובימי חורפי הקשיתי בהא דאין תנאי בחליצה דהוה א"א לקיים ע"ש לר"י דס"ל יבמות דאיהו שליחותא דאחין קעביד א"כ יש שליחות בחליצה ורציתי לחלק דביש אחין באמת מהני תנאי ובזה ישבתי קו' התוס' ד' נ"ג הנ"ל והגאון מהרש"ק מבראד השיב לי דלאו שליחות גמורה הוא. ובאמת בע"ז ד' נ"ג מצינו דנכרי שליחות דישראל עבדי לענין ע"ז אף דאין שליחות לנכרי רק זה ל"ה שליחות גמורה ע' בשמים ראש סי' ש"פ ומ"מ בהך דיבמות לענין אחין משמע דהוי שליחות גמורה אך מ"מ י"ל כיון דהמעשה לא אלים כל כך שיכול לעשות שליח לכל מי שירצה רק לאחי' שהוא ג"כ חייב במצוה זו. והוה כשותף אינו יכול להתנות תנאי ויש לפלפל בזה ומ"מ אנו אין לנו אלא הכרעת הפוסקים בכגון דא ושוב ראיתי דהדבר מוכרח קצת דבאחין ל"ה שליחות גמורה בחליצה דהא אף אם לא ירצה האחר לעשות אותו שליח חולץ ושליחות בע"כ לא אשכחן רק באב כדאיתא בגיטין כ"א ועוד כיון דהחלוץ לא עביד מידי הוה מידי דממילא ול"ש שליחות כמ"ש הר"ן נדרים ע"ב גבי שמיעת האפוטרופוס ועה"ט ל"מ שליחות בחליצה

(ה) ודרך אגב ראיתי בפתחי תשובה שמביא קושיות הגט מקושר על הב"ח ופוסקים שכ' באטר שיחלוץ בשני רגלים ויכוין שאם אינו עפ"י הדין לא תעלה החליצה כלל. ותמה דהרי אין תנאי בחליצה ותי' עפ"ד הרמב"ן דדוקא בתנאים שבין אדם לחבירו בעי משפטי התנאים עיי"ש. ובזה נלפע"ד לישב מה שהקשיתי בדברי תוס' שבת ע"ב שכתב תוס' אין אשם תלוי בשפחה חרופה יכול להביא אשם על תנאי ולהתנות בשלמים ואפי' למ"ד אין מביאין קדשים לביה"פ מ"מ לא חשוב גורם כפרה כיון דאם עבר והותנה מה שעשה עשה. וזה ליתא ע"י שליח כיון דאין מביאין לביה"פ לכתחלה ואשלד"ע ומ"מ תנאי מהני. אמנם עפ"ד הרמב"ן הנ"ל מיושב שפיר. מיהו לפמ"ש בשב יעקב סי' ל' הובא בברית אברהם חאה"ע סי' ט"ו דעיקר תליא אי המעשה בלא התנאי הי' יכול לקיים ע"י שליח יכול להתנות תנאי ל"ק מתוס' שבת (ועמ"ש בספרי או"ח סי' ק"ו ועמ"ש על תוס' שבת ע"ב בספרי ליו"ד ח"ר רס"י צ"ז) ולדינא אין לנו אלא דברי הש"ע וביחוד אחרי שהחולץ אמר שמבטל כל דבורים שיגרעו לחליצה נכלל גם התנאי. אמנם אם אין לפסול החליצה מפאת כן אבל החיוב על האשה לקיים מה שנדבר ולפטור החליץ מכל וכל ויכול לכוף להאשה בכל מיני כפויה שלא תתבע לבעל החלוץ על מגן

והנני ידידו

סימן קו

ב"ה פרעמישלא תרל"ט

להרב הגאון החריף ובקי מ' יהושע פאליק זאב נ"י האבד"ק פאלטישאן

ע"ד השאלה באחד שאינו רוצה לחלוץ ליבמתו רק בכפר שדר בו אי יאי למיעבד הכי ובכפר יש בית תפלה קבוע לשבתות ויו"ט ושם רוצה לחלוץ ואינו רוצה לבא העירה

(א) תשובה הנה כת"ה מסתפק ושואל וקאתי עלה מתרי טעמא האחד מדכתיב ועלתה יבמתו השערה ודריש בספרי שצריך שהחליצה יהי' בגבהה של עיר ע"כ אין לחלוץ בכפר הטעם הב' דכתיב וקראו לו זקני עירו.. ע"כ צריך שהחליצה יהי' בעיר דאף דמרבינן הדיוטות ולאו דוקא זקני עירו מ"מ בעינן שיהי' המקום ראוי לזקנים שיהי' שם יותר ממאה איש כדאמרינן סוף פ"ק דסנהדרין. ובמה דסיים אפתח הנה כת"ה הביא גמ' דמכות ד' ו' דפליגי בעיר מקלט שאין בה זקנים אי קולטת וכן בבן סורר וכן בעגלה ערופה. והרמב"ם פוסק בעיר מקלט בפ"ז מה' רוצח ה"ו דעיר שאין בה זקנים אינה קולטת ובעגלה ערופה ובבן סורר ומורה השמיט הרמב"ם הדין וכבר תמה בזה המ"ל. והנה בספרי דריש ג"כ בחליצה דמצוה בזקני העיר וקשיא אמאי לא חשיב חליצה ג"כ במכות וע"כ בחליצה כיון דמרבינן הדיוטות לכ"ע לא בעי זקני העיר רק למצוה ומ"ה פוסק הרמב"ם דבן סו"מ דמי ג"כ לחליצה דאין זקני עיר מעכב. והא דלא מייתי בעגלה ערופה זקני עיר דוקא משום דסמך אמאי דפסק אין מודדין אלא מעיר שיש בה ב"ד. ולפ"ז כ' דלכאורה כיון דלכתחלה בעי זקני העיר בעי עכ"פ לעכובא שיהי' ראוי לזקני העיר דכל הראוי לבילה אין בילה מעכבת ומ"ה כ' דזה דוקא בזמן דאיכא סמוכים ובעי לכתחלה זקנים בעי שיהי' המקום ראוי לזקנים שיהי' שם מאה ועשרים משא"כ בזה"ז דליכא סמוכים תו ליכא מצוה ולא בעינן מקום הראוי לזקנים אלו תוכן