בית יצחק אבן העזר חלק ב קלב

להקשות על אורח מישור נזיר כ"ה שדימה הענינים. ולפמ"ש מיושב קושיתי ועכ"פ כיון דליכא אלא איסור עשה לא חמיר כ"כ משא"כ יבמה לשוק איכא לאו וחמיר מאיסור עשה כדאמרינן ביבמות ז' דל"ת חמיר מעשה והרבה יש לדבר בפרט זה אבל בפשיטות משמע דכונתם דמחזקינן מאיסור חמיר דא"א לאיסור יבמה לשוק ודוק

ויש מקום לישב ב' קושיות הנ"ל בדרך זה דהסוגי' דגיטין וב"ב קאי לרב דאין קדושין תופסין ביבמה ויש חשש איסור א"א אם תקבל אח"כ קדושין אחר מיתת היבם עוד פ"א דאם נימא ל"ח לעדים שהיא זקוקה ליבום הקידושין השניים לא יהיו קדושין ובאמת הוה קדושין ויהי' מכשול באיסור א"א משא"כ לדידן דפסקינן כשמואל דמספקא לן אי קדושין תופסין ביבמה לשוק אין כאן מכשול בודאי דאף אם היא זקוקה אין קדושין שניים תופסין בודאי ודוק היטב כי קצרתי

(כג) יהי' איך שיהי' כ"ז היכא דאיכא חזקת א"א משא"כ בנ"ד דאשה זו נתגרשה וספק אם נתקדשה מחדש נהי דבגמ' מחמירינן ד' פ"א היכא שהבעל קיים לענין איסור חנק דחמיר ולא לאיסור יבמה לשוק דמהני חזקת היתר וזה כונת הרדב"ז ואין קו' מב"ב קל"ה ולא מתוס' יומא נ"ה ודוק היטב. וראיתי בתשו' מהר"ם מינץ להגאון ר"מ מינץ מאובין ישן סי' כ"ג הרחיב הדבור הפלפול אדברי ש"ג הובא בב"ש סי' קמ"ט שכ' דהיכא דשניהם מודים שלא בא עלי' א"צ גט והחזיק במעוז הש"ג ומדבריו יוצא דבעי דוקא ששניהם אומרים שבאמת נבעלה ומשמע דאם האשה לבדה אומרת שלא נבעלה נאמנת ובאמת דבריו תמוהים דהש"ג לא קאמר רק אם שניהם אומרים שלא נבעלה אבל דלבעי שיהי' שניהם אומרים שנבעלה לא קאמר הש"ג גם מהסוגי' לא משמע כן דאם שניהם מודים שנבעלה אמאי לב"ש א"צ גט דל"ש שמאוסה דהרי הם מודים וגם שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא. ואף שי"ל שאומרת שנבעלה ולא נתקדשה מ"מ הרי חזינן דלא מאוסה בעיניו ולומר דמ"מ כיון דלב"ש העדים ל"ה עדי ביאה דמאוסה בעיניו הוה כמקדש בלא עדים דמפשטא דסוגיא לא משמע כן והש"ג לא קאמר רק אם שניהם אומרים שלא בא עלי'. אשר ע"כ אם כי אין לסמוך מדברי פלפול להלכה מ"מ כיון שיש כמה סברות להתיר הבאתי דבריו שמפרש דמיירי דוקא בשניהם מודים אם כי אין לבנות ע"ז. והנה הרב המתיר הביא שהעידו לפניו עדים לפסול העדי יחוד אך מיראתו לא יוכל לגבות בפניהם. והנה הריב"ש ס"ל דהעדים נפסלים אף שלא העידו בפניהם וסברתו דאין נ"מ להעדים. ומ"ה מחלק הש"ך סי' ל"ח בין לפסול לעדות לפסול חבירו לשבועה ע"ש ובנוב"י סי' ע"ב האריך לחלוק על הריב"ש וכבר כתבתי בימי חורפי דזה דמייתי נוב"י לחלוק על הריב"ש מתוס' סנהדרין ח' ד"ה. והביא האב דלמה לתוס' לומר דהזמה הי' קודם גמ"ד דליכא מיתה בזוממים ולישני שהזמה הי' שלא בפניהם דליכא מיתה ומ"מ ודאי העדים נפסלים ואין יכול לבוא לידי נפשות ואני אומר וליטעמך. הרי שיטת זקני מהר"ם פדוואה דלפסול לעדות מהני עדות מיוחדת אף מב' מעשות כמבואר בסי' ל"ד מבלי שום חילוק. ולפ"ז ברור דאם עדי הזמה העידו שאחד ראה העדים מחלון זה ואחד רואה מחלון זה להעדים אין הורגין דלדיני נפשות ל"מ ע"מ ובכ"ז העדים נפסלין לשיטת מהר"ם פדואה דהוא כ"ש מב' מעשות וא"כ הו"ל לתוס' לאוקמי בכה"ג וע"כ התוס' ל"ד נקט קודם גמ"ד ואין ראי' נגד הריב"ש והארכתי בפרט זה וכעת ההכרח לקצר ועכ"פ יש לצרף גם שיטת הריב"ש בנ"ד

(כד) תבנא לדינא דהאשה הזאת מותרת מכמה טעמים. א' לצרף שיטת הר"ן דתרי מיעוטא כפלגא דמי ומהני חזקת פנוי'. ב' שיטת הרדב"ז דמחלק בין איסור מיתה, וכרת לאיסור לאו. והגם דהרדב"ז לא סמך ע"ז לבד. ג' העיקר הוא כיון שהכריזו שהעדים יעידו בפני האשה והם העידו שלא בפני' ולפמ"ש בפנים גם המאירי מודה בזה. אך דבאיסור חמיר כא"א שהיא חנק הי' לנו לחוש שמא יעידו אח"כ בפני' משא"כ באיסור לאו אמרינן עדים בצד אסתן ותיאסר ול"ח שיעידו בפני' ואינו דומה למה שאמרו בב"ב קל"ה לענין יבמה לשוק לחוש לעדים במדה"י דשם מחזקינן מאיסור א"א לאיסור יבמה לשוק משא"כ בנ"ד שבודאי נתגרשה ליכא חזקת א"א כמש"ל. ד' כיון שהאשה הוחזקה נדה בשכנותי' יש לסמוך אסברת רדב"ז שהובא במ"ל וגם כיון שלא ספרה ז' נקיים ואנן פסקינן דמחזיר גרושתו צריך ז' נקיים יש לסמוך אשיטת מהרי"ט בזה דל"ח לקידושין בלא ספירת ז' נקיים. ה' יש לצרף שיטת הריב"ש דלפסול עדות מהני שלא בפניהם ומכל הני טעמא האשה מותרת לישא וד' יצילנו משגיאות. (וע' ח"ר סי' קמ"ז פלפול עצום ע"ד המאירי שס"ל דבאיסורין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ובדין אם יש חילוק בין איסור לאו לאיסור כרת)

סימן קד

ב"ה ברעזאן תרכ"ח

(א) ראיתי בנובי"ק אה"ע סי' ס"ט שכ' לישב דברי תוס' יבמות ל"ז ד"ה רוב שהקשו דמה מהני ג' חדשים דלמא לא נקלט הזרע עד יום ג' ול"ה צ' יום ומ"ה לא הוכר עוברה ועדיין לא נודע אם הוא של הראשון או של השני ותי' דכ"כ לא הי' משתהה הכרת העובר של ראשון עד שליש ימי' מן השני. והדברים תמוהים מאוד דמ"מ איך תתיבם לצ' יום דלמא היא מעוברת ולא נקלט הזרע עד יום ג' ואחר ג' ימים יהי' ניכר העובר ואיך ישא אשת אח במקום בן. ותי' בנוב"י דבן שלא נקלט הזרע עד אחר מיתתו לא מקרי עובר ואשת המת זקוקה ליבם ומ"ה שפיר מתיבם כיון דבשעת מיתה אין לו זרע ולפענ"ד דבר זה תמוה מאוד. הנה זה ודאי דהבן יורש נכסיו כיון שהוא בנו לכל דבר וא"כ כיון דיבום בנחלה תלה רחמנא כדאמרינן ביבמות י"ז ובד' כ"ז דיקום ע"ש אחיו לנחלה וכיון דהבן יורש ואחיו אינו יורש ואינו קם ע"ש אחיו לנחלה. ודאי הוה אשת אח שלא במקום מצוה וחייב כרת דאינה זקוקה ליבום. ועוד דמבואר במשנה דיבמות כ"ב מי שיש לו בן מ"מ פוטר מן היבום חוץ מבא על שפחה ונכרית וכאן הוא בנו לכל דבר ובודאי פוטר מיבום. ועוד דבודאי בת כהן שנשאת לישראל ומת ושמש ביום המיתה וידוע שלא נקלט הזרע רק לאחר מיתה כגון שנולד לרע"ג ימים בודאי פוסל אמו מתרומה אף דבמשנה מבואר והניחה מעוברת זה ג"כ מקרי הניחה מעוברת. והרי לענין פוסל מתרומה אמרינן ד' ס"ט ע"ב דעד ארבעים יום מיא בעלמא ואוכלת אמו בתרומה עד מ' יום ואח"כ אינה אוכלת ואף שכבר אכלה מ"מ לאח"כ אינה אוכלת וה"ה בלא נקלט הזרע רק לאחר מיתה מ"מ כיון שאח"כ נודע שהיא מעוברת מבעלה אינה אוכלת דכתיב וזרע אין לה וזה שיש לה אינה אוכלת וה"ה לענין יבום כיון שבן יש לו אינה מתיבמת וחייב כרת. ועוד דסתמא תנן במתני' ד' ל"ה בכונס יבמתו ונמצא מעוברת והולד של קיימא חייב חטאת ואס"ד דאם נקלט הזרע לאחר שמת בעלה אינו חייב חטאת אמאי תנן סתמא חייב חטאת והרי משכחת לה שיש ספק אם נקלט הזרע בחי' בעלה כגון שנולד לרע"ג או לרע"ב אחר מיתת בעלה ובכה"ג א"ח חטאת ואמאי תנן סתמא. ע"כ הדבר ברור דז"א וחלילה לומר כן ומחוורתא דהנוב"י לא כ' רק לחדודי אבל להלכה לא עלה על דעתו מעולם ואין לומר דהרי דרכי' דרכי נועם וכיון שבשעת מיתה לא הי' לו זרע והותרה ליבם כבר הותרה דז"א דהרי צריכה להמתין מדאורייתא ביבמה שמא היא מעוברת דרוב נשים מתעברות ואף דאיכא חזקת היתר ליבום מ"מ רוב עדיף מחזקה ע' תוס' יבמות ל"ז ד"ה וזו. ומה שפירשתי בספרי א"כ כיון דבלא"ה צריכה להמתין לא הותרה ליבם רק עד ג' חדשים ואז כבר נקלט הזרע ע"כ ל"ש דרכיה דרכי נועם. וע"כ אם נקלט הזרע אחר מיתתו ודאי אסורה ליבם באיסור אשת אח (ועמ"ש בספרי ח"ר ליו"ד ססי' קס"ח)

(ב) והנה מה שהבאתי לעיל דהיכא דאין האח יורש אינו זוקק ליבום דיבום בירושה תלה. אין להקשות מהפוסקים דמומר זוקק ליבום אף דאינו יורש דז"א דמומר יורש ד"ת כמבואר סי' רפ"ג רק שחכמים קנסו אותו כמ"ש הרמ"א שם וכיון דמדינא יורש מ"ה זוקק ליבום דלענין איסור לא הפקיעו חז"ל משא"כ היכא שאין יורש מדינא. והנה בנובי"ת אה"ע סי' קל"ז מפלפל הגאון ר' יאקאבקא בדברי תוס' הנ"ל והנה מ"ש בשם ע"ח להאר"י הקדוש דצ' יום הוא עם ג' ימי הקליטה וכ' דאין לנו עסק בנסתרות דדעת תוס' לא כן הוא במח"כ לא עיין במהד"ב למהרש"א שפי' גם דברי תוס' כן דמה שתי' דכל כך לא הי' משתהה הוא גורם עד ג' ימים מן השני והכונה דכיון דהמתינה צ' יום הי' הולד להיות ניכר דצ' יום היא עם הקליטה למסקנת התו' ונמצא דדברי האר"י הקדוש ודברי תוס' אחד הם. אך צ"ע דהרי מגמ' דנדה ל"ח מבואר דאשה יולדת לרע"א רע"ב רע"ג אלמא דימי הקליטה הם חוץ לט' חדשים וכיון דסתמא אמרו עיברה ניכר לשליש ימים משמע ג"כ חוץ לימי הקליטה דאס"ד עם ימי הקליטה ל"ה שליש ימי' ושמא מה"ט נכתב בקרא ויהי כמשלש חדשים ע' רש"י בחומש מה שלמד מזה וע' מהרש"א נדה ח' להנ"ל י"ל דל"ה ג' חדשים מיום הריון ממש כיון דנחסר ימי הקליטה ולכן לא הי' כמשלש חדשים (ועמ"ש בענין קליטה בחר סוף סי' צ"א)

אמנם מה שהשיב הגאון ר' יאקבקא דסתמא דמלתא בעצמה האשה יודעת מקודם צ' יום איזה ימים שהיא מעוברת רק שחיישינן שהאשה לא תאמר האמת משא"כ ביבום שתיכף לאחר היבום יתברר ותצא מהיבום ע"כ ודאי תגיד האמת וע"כ מותרת להתיבם בצ' יום ול"צ להמתין על ימי הקליטה ומייתי ראי' מדמקשה ביבמות ותיבדק בהליכה משמע דהאשה בעצמה יודעת מקודם דברי' תמוהין מאוד דמה דמקשה ותבדק בהליכה הכונה שם לאחר נישואין שהיא צ' יום דכלפי מה שאמרו בגמ' אין בודקין את הנשואות לפי שהיא בושה לה ותתגנה על בעלה מקשה ותבדוק בהליכה וכיון שא"צ לבדיקת פנים אין בושה לה. ומה זו ראי' שהאשה בעצמה יודעת קודם צ'. אך שמא כונתו זאת כ' מסברא דכיון דמוכח מגמ' שיש היכר בהילוך ובכבדות האשה ע"כ האשה בעצמה מסתמא מכרת אף קודם לזה איזה ימים בכבדותה ושאר סימנים אבל מלשונו לא משמע כן: