בית יצחק אבן העזר חלק ב קלא

ואח"כ תיכף בעל אותה ליכא דם חימוד וזה קצת כסברת הטו"ז סי' קצ"ב דגבי תמר ורות כיון שהיתה עמו במטה ליכא דם חימוד מיושב קו' הנ"ל. ולפע"ד לפמ"ש בחו"ד סי' קצ"ב דליכא חימוד רק בביאת נשואין י"ל כיון דבביאה אירוסין עושה ליכא דם חימוד והכי מוכח קצת מהא דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה בלא שידוכין ות"ל כיון דבלאו שידוכין לא ספרה ז' נקיים לזה ובעל בלא ז' נקיים וחייב מכות מרדות וע"כ כיון דביאה אירוסין עושה ליכא חימוד מיהו דבר זה אינו ברור. וגם י"ל כיון שהיא בביתו ביאה נשואין עושה כמו כל ארוסה שהכניסה לביתו והמובחר כמ"ש הטו"ז ותוס' יומא ודוק בכ"ז וע' תוס' יבמות מ"ב ד"ה ותמתין משהו ותנשא וכתבו תו' ל"ד משהו דצריכה להמתין ג' ימים של קליטת הזרע ודבריהם תמוהין דבלא"ה צריך ז' נקיים וכבר נשאלתי ע"ז ולפמ"ש התוס' יומא והטו"ז דאם מעיקרא מזמין אך ליחוד אח"כ שרי לבעול כשהוא עמה במטה י"ל דגם תוס' כוון ל"ה ודוק וע' שושנת העמקים כלל י"ב כ' ג"כ דאף אם עובר על איסור דרבנן עדיין שייך אא"ע בב"ז ומדברי ריב"ש לא משמע כן ומ"מ דבר זה ברור הוא

(יח) והארכתי קצת בדין זה ומ"מ הלכה כדברי הרדב"ז אחרי שהריב"ש ג"כ סובר כן ע"כ בנ"ד שיודע שהי' לה וסת ולא הלכה לבית הטבילה יש לצרף גם שיטת הרדב"ז ומה שחשש האוסר שמא טבלה בעת הלכה בע"ש לרחוץ י"ל דכיון דדרך הנשים לדעת מזה ולהודיע למחזיק בית המרחץ מסתמא כשאומרת האשה המשגחת שלא נודע לה שטבלה מסתמא לא טבלה, ושמא י"ל עוד דאם העדים אין יודעין שטבלה וסבורים שהיא טמאה אין ממש בעדותן כיון שהם מסופקין ולדעתם הוא נדה ול"ה הם עדים על הביאה מיהו יש לעיין בזה

שוב מצאתי במהרי"ט חלק אבה"ע סי' א' שכ' דאף היכא שאסורה עליו מדברי סופרים כגון שהוציאה משום ש"ר דאמרו רבנן לא יחזור אין לחוש בנתיחד עמה וז"ל ואין טעם לחלק בין איסור קל לאיסור חמור דכל שמפקיר עצמו לעבור אאיסור דרבנן בשאט נפש לא מקפיד אבעילת זנות וכמ"ש הראב"ד שלא אמרו אלא במוחזקים בכשרות וראי' מתה"ד סי' ר"ט דמי שנתיחד והי' לו אשה אחרת ל"ח שמא בא עלי' לעבור על גזירת ר"ג עיי"ש ע"כ. והנה מתה"ד ליכא ראי' גמורה דהוא מיירי באשה בעלמא לא בנתגרשה ממנו וכבר כתבתי לסברא זו קשה לי מתו' ומגמ' למה לב"ש בראוה שנבעלה צריכה גט והרי בנתגרשה מחמת ש"ר אסורה לחזור לו וגם הקו' מז' נקיים קשה יותר לשיטת מהרי"ט ואכ"מ להאריך. עכ"פ הדבר ברור דשיטת רדב"ז שריר וקיים ולדברי מהרי"ט צ"ל הא דחיישינן לקדושין אף דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה זה מטעם חוצפא יתירה אבל ל"ה איסור גמור דכלה בלא ברכה דוקא בביאה שניה אבל לא בביאה ראשונה מקדושי ביאה והוי איסור קל בעיני' וחשיד לעבור ע"ז ולא באיסור דרבנן החמור בעיניו וגוף דברי המהרי"ט תלוי בזה אי בעילת זנות בפנוי' איסור תורה כשיטת הר"מ ואז החשוד לעבור איסור דרבנן ל"ח לעבור איסור תורה משא"כ לשיטת החולקים על הר"מ דל"ה רק איסור דרבנן, דברי המהרי"ט נכונים ואין להאריך יותר

(יט) והנה לעיל בתחילת התשובה הבאתי דברי רש"י חולין קל"ד דלענין חזקה יש חילוק בין איסור לאו לאיסור כרת וגם אח"כ הבאתי דברי רדב"ז שמקיל ביבמה מטעם דהוא איסור לאו וצריך לבאר דהרי רבא אמר מה לי איסור לאו ומה לי איסור כרת ביבמות קי"ט ואמנם רש"י מחלק שם בין הרחקה ובין ספק איסור עיי"ש וע' תה"ד סי' ר"כ מה שהקשה על רש"י מדף פ"ב דמקשה שם והא רבא הוא דאמר מה לי איסור כרת וכו' והא שם בהרחקה שינו. ואמנם בספר היקר דברי אמת בשו"ת סי' ו' הביא דברי התוס' קדושין י"ב גבי אם הקילו בשבי' שחלקו בין איסור לאו לאיסור מיתה ומדלא הקשו על דבריהם מרבא דיבמות קי"ט דמה לי איסור לאו וכ' דתוס', ס"ל דבין איסור כרת לאיסור לאו אין חילוק אך בין איסור מיתה בידי אדם לאיסור לאו יש חילוק כדאיתא ריש פרק הנחנקין דמחלק בין שגגת לאו לשגגת חנק. והנה משם אין ראי' כ"כ דבשוגג ודאי יש חילוק דשגגת לאו א"צ כפרה ושגגת כרת ומיתת ב"ד צריך כפרה אך מש"ס דב"מ נ"ו יש ראיה דמחלק שם מגמ' בין מיתת ב"ד לאיסור מיתה בידי שמים עיי"ש וזה ראי' ברורה (ע' בספרי ליו"ד ח"א סי' מ"א אות ז' מ"ש על פי דברי אמת הנ"ל)

אמנם עפ"ז צ"ע בתוס' קדושין י"ד ד"ה ותהא א"א יוצאה בחליצה דמייתי ראי' מיבמות קי"ט דאין חילוק בין כרת ללאו ה"ה דאין חילוק בין א"א לאיסור לאו שתהא יוצאה בחליצה ולסברת בעל דברי אמת נהי דבין כרת ללאו אין חילוק מ"מ בין מיתת ב"ד ללאו יש חילוק וע"כ דלא כסברא הנ"ל. ובספר הנ"ל מייתי ראי' מדברי הר"ן פ"ב דכתובות שכ' דאף דבתרי ותרי רבנן החמירו דלא ניזול בתר חזקה דוקא בא"א החמירו א"נ לעבודה אבל בתרומה אף באיסו' תורה לא אחמיר ותמה בדברי אמת הרי גם תרומה עון מיתה בבן גרושה דאף להר"מ דחללה ל"ה, רק בלאו אם אכלה תרומה אבל בבן גרושה בודאי במיתה כזר גמור וע"כ יש חילוק בין איסו' חנק למיתה בידי שמים עיי"ש. ואני אומר אף דבעל דברי אמת רב גוברי' ומי גבר יהין לעמוד כנגדו בזה לא צדקו דבריו דלדעתי בב"ג שאכל תרומה אינו במיתה דהרי ב"ג שאכל תרומה יהושע אינו חייב חומש כדאיתא בפסחים ע"ב ע"ב מטעמא דאכילת תרומה איקרי עבודה ועבודה רחמנא אכשרי' א"כ אס"ד דחייב מיתה לחייב חומש דחומש במקום קרבן עומדת כדאמרי' בשבת ואס"ד דחייב מיתה במזיד לחייב חומש בשוגג במקום קרבן. וע"כ ליכא מיתה במזיד ולכן א"ח קרבן דהוא חומש בשוגג וע"כ לר"י ליכא חיוב מיתה. והמ"ל בפרשת דרכים בדרך מצותיך ח"ג מפלפל בחללה אי יש חיוב מיתה שאכלה תרומה ושם כ' בפשיטות דחלל שאכל תרומה במיתה וחילי' מדכ' הר"מ דחלל הוא כזר ונושא גרושה ומטמא למתים. והמ"ל מחלק בין חללה שמתחלה כשרה היתה ונבעלה ביאת איסו' דאינה חייבת מיתה אם אכלה תרומה ובין חלל שנולד בפסול. ולפע"ד פשוט כיון דאינו מחלל עבודה ויליף מקרא בקידושין ע"כ ל"ה כזר גמור ומדאינו חייב חומש לר' יהושע ה"ה דא"ח מיתה ועדיף מחללה ועכ"פ לא גרע. והמ"ל גופי' כ' בסוף פלפולו בענין אשת זר דתליא בזה דאם א"ח חומש אינה חייבת מיתה. ולפ"ז ה"ה לענין חלל ושמא גם המ"ל חזר בסוף דבריו. ולדעתי הדבר תלי' בפלוגתא שבין ר"א ור' יהושע דלר"א דחייב חומש ה"ה מיתה ולר"י דפטור מחומש ה"ה ממיתה. והא דפליגי לענין חומש משום דאין נ"מ לענין מיתה בידי שמים

(כ) וקצת הי' מקום לומר דנהי דא"ח חלל חומש מ"מ חייב מיתה בידי שמים והוא עפ"מ שעלה בדעת הכ"מ פ"י מביאת מקדש ה"י דהא דב"ג שעבד עבודתו כשירה דוקא בלא נודע אבל בנודע עבודתו פסולה ובאמת שכן משמע בגמ' קדושין ס"ו דמייתי מב"ג למקוה שטבל ונמצא חסר וכ' התוס' דפליגי אף בודאי נמצא חסר והדבר תמוה איך מכשיר ר"ע וכתבתי בתשו' א' (ע' בספרי ב"י ליו"ד ח"ב סי' ל"ב אות ג') ליישב עפ"ד השטמ"ק בכתובות ק"ד דאם אין לו מ' סאה רק מכסה כל גופו ל"ה רק מדרבנן ומיירי בכה"ג ורק כיון דרבנן פסלו המקוה ל"מ טבילה מדאורייתא כמ"ש תוס' סוכה ג' לענין סוכה. וס"ל לר"ע כיון שלא נודע פסולו ל"א כמדארל"ת וה"ה במה דפסלי מדרבנן שיועיל לדאורייתא ומייתי ראי' לב"ג אף דאסור לעבוד אם עביד בשוגג לא חילל והדברים נעימים וערבים. והארכתי בביאור הסוגי' ועכ"פ גם מפשטא דשמעתתא משמע דמיירי דוקא בלא נודע פסולי דמקוה וה"ה בחלל דוקא בכה"ג ולפ"ז דה"ה בתרומה דוקא בשוגג פטור מחומש דאכילת תרומה מקרי עבודה משא"כ במזיד חייב מיתה ובהכי מיושבין דברי התוס' בכתובות כ"ג וקדושין י"ב שכ' דיש חיוב מיתה אם ישמש ע"ג המזבח בשבת ותמה בהפלאה דהרי עבודתו כשרה ומה שתי' דמ"מ כ"ג ל"ה תמה בס' היקר מנ"ח בקומץ מנחה סי' קמ"ה מגמ' מכות י"ב עיי"ש דמוכח דאף בתורת כ"ג עבודתו כשירה אבל אם דעת תוס' דבמזיד עבודתו מחולל וגם הסברא כן הוא דכמדרל"ת אעל"מ ודוקא בשוגג גלי קרא ניחא דברי התוס' דבמזיד יש כאן חיוב מיתה בשבת (אך כבר כתבתי במק"א דדעת התוס' דבקדשים בעיקר עבודה ל"א כמדרל"ת אעל"מ) וגם דעת הרמב"ם דאף במזיד עבודתו כשירה ושוב ראיתי דהפלאה בעצמו הקשה אך לדעת הרמב"ם עיי"ש ולדעת זו א"ח מיתה באכל תרומה. והנה י"ל דגוף הדין תליא בב' תירוצי הגמ' בפסחים ע"ב דלתי' הראשון דמיירי ר"י בתרומה בע"פ דזמנו בהול כל חלל חייב חומש ומיתה דאכילת תרומה אינו דומה לעבודה ולתי' ב' שם דאכילת תרומה הוה עבודה חלל פטור מחומש ומיתה והרבה יש לפלפל בזה. ועמ"ש בספרי לא"ח סי' נ"ב אות ז'

(כא) ואשוב לדברי הר"ן מ"ש בתרומה דלפ"מ שהוכחתי דא"ח מיתה ניחא דברי הר"ן ול"ק קו' דברי אמת אך מ"ש הר"ן דבעבודה החמירו שוב צ"ע דאם בתרומה אין כאן חיוב מיתה ה"ה בעבודה כמו שהק' בהפלאה. מיהו י"ל דס"ל לר"ן ותוס' דאף דאם עבד עבודתו כשרה לא ניתן שבת לדחות אצלו כיון דלכתחלה אסור לעבוד עמ"ש בספרי חא"ח סי' י"ב בש"ה בשם מחנה ראובן דאם זר שחט בשבת חייב אף בקרבן ציבור ושם הארכתי בסוגי' דסנהדרין נ"א וה"ה חלל כזר נחשב לענין שבת שוב מצאתי בחינוך מצוה ר"פ שכ' ג"כ דכהן או כהנת שנתחללו אם אכלו תרומה חייבין מיתה בידי שמים וגם בדברי' אני תמה מאד והוא מייתי ראי' מדכתיב ומתו בו כי יחללוהו ואחריו כל זר לא יאכל קודש ואין ראי' דאכילת תרומה מיקרי עבודה ועבודתו כשירה בחלל מקרא ואכמ"ל

ואמנם אף שהראי' מהר"ן הרבה יש לפלפל מ"מ הראי' מב"מ נ"ו שכתבתי נכונה דיש לחלק בין מיתת ב"ד ללאו. וראי' עוד מתוס' יבמות ד' ו' ע"ב ד"ה טעמא שכ' דדוקא בלאו דכרת אמרינן מה לי חומרא רבא משא"כ בשבת דאיכא סקילה עיי"ש. ועכ"פ מכ"ז מוכח דיש לחלק בין א"א ליבמה לשוק לענין חזקת פנוי' ולענין חששא והרחקה. וע' יבמות קי"ד שמחלק בגמ' בין איסור סקילה לאיסור לאו

(כב) וראיתי בזה ב' קושיות בתשו' מוח"ז רע"א סי' ק"ד ואחת בשם הגאון מהר"ש גלוגא. אדעת התוס' קדושין י"ב וכתובות כ"ג שפי' אם הקלנו בשבוי' משום דליכא אלא איסור לאו ניקל בא"א דאיכא איסור מיתה והרי בב"ב קל"ה אמרינן ג"כ הכי ושם מיירי לענין יבמה לשוק דליכא אלא איסור לאו. עוד הקשה מתוס' יומא נ"ה ע"ב שחילקו לענין הגיע לגבורות בין איסור א"א לחטאת שמתו בעלי' והרי בגט אין נ"מ רק לענין יבמה לשוק דאם מת ליכא אלא איסור לאו וזה באמת תימה רבתי. ואמנם ברשב"ם ב"ב קל"ה כ' ג"כ דהוא איסור חנק וזה תמוה דהרי ליכא אלא איסור לאו וצ"ל כמ"ש בשטמ"ק במקומו דבשבוי' איכא חזקת היתר משא"כ באמר בשעת מיתה אין לי אחים וחיישינן שמא יש לו אחים מחזקינן מאיסור לאיסור ומחזיקינן מחזקת א"א לאיסור יבמה לשוק וזה שכ' רשב"ם דאיכא איסור חנק היינו דהי' לו חזקה לאיסור חמור ומחזקינן מאיסור לאיסור. ומעתה זה דוקא בהך דב"ב מחזקינן מאיסור א"א לאיסור יבמה לשוק. משא"כ בקדושין י"ב שם הספק אי קיבל אביה קדושין מעיקרא לאסור אותה על בעלה דליכא חזקת איסור מ"ה הוצרך התוס' לפרש דאיכא חשש מיתה מחמרינן אבל בב"ב דאיכא חזקת איסור א"א ומחזקינן מאיסור לאיסור החילוק פשוט דבשבוי' ליכא חזקת איסור משא"כ לענין יבמה לשוק ומחזקת איסור א"א מחזקינן לאיסור יבמה לשוק כמ"ש בשיטה שם וכן הפי' בדברי התוס' יומא נ"ה שכ' דבאיסור א"א החמירו הכונה דמחזקינן מאיסור א"א לאיסור יבמה לשוק משא"כ לענין חטאת שמתו בעלי' ליכא חזקת איסור. ובדברי תוס' יומא יש עוד לפרש דחטאת שמתו בעלי' ליכא אלא איסור עשה כדאמרי' תמורה י"ח דאם עבר והקריב קאי בעשה והא דאמרינן בבכורות ט"ז דאיכא לאו היינו באכילה ולא בהקרבה. וכבר כתבתי בתשו'