בית יצחק אבן העזר חלק ב קל

חולה או שהעדים מבקשים ללכת למדה"י ולפ"ז בד"נ ל"מ מקום אונס לקבל שלא בפני בע"ד ובזה סותר הרשב"א בחידושיו למה שהביא ב"י תשו' הרשב"א בח"מ סי' שפ"ח דגם בד"נ מקבלין במקום אונס ולדברי הרשב"א י"ל עדות אשה לד"נ דמיא ומדאורייתא אין מקבלין וי"ל כמו לענין עדות מיוחדת מהני בעדות לאסור אשה לבעלה הואיל דמהני בד"מ מדאורייתא ולא דמי' לדרישה וחקירה דמדאור' בעי גם בממון ומ"ה לאסור אשה נמי בעי דרישה וחקיר' וה"ה בפני בע"ד דבד"מ ל"ב מדאורייתא רק בדרבנן ה"ה לאסור אשה ל"ב בפני בע"ד רק מדרבנן ומקבלין במקום אונס כן דעת הגאון רע"א בתשו' סי' ק'. ואני תמה בדעת הרשב"א ז"ל אמאי לא ילפינן משור הנסקל לד"מ והרי אמרינן בסנהדרין ל"ו עשרה דברים שבין ד"מ לדיני נפשות כולן אין נוהגין בשור הנסקל רק הך דבעי כ"ג א"כ לענין קבלת עדות כיון דבעי בפני' נילוף מיני' ד"מ כיון דברוב הדינים דינו כדיני ממונות ואף דשם לא מיירי בקבלת עדות רק בדין הדיינים מ"מ כיון דלענין הדיינים דינו כד"מ וכמו שפירש"י שם דהתורה לא חסה על שורו דכתיב ובערת הרע אמאי לענין עדות דינו כד"נ

(יד) הן אמת דזה נראה לדעתי דעדות מיוחדת מהני בשור הנסקל כמו דמצינו בסנהדרין פ"א ע"ב דכונסין רוצח לכופה שהרג בעדות מיוחדת ופירש"י הואיל שהדבר אמת אולי ה"ה בשור הנסקל והנה דרישה וחקירה. ודאי בעי ומזה אין ראי' דמדאורייתא גם בד"מ בעי ורק משום נעילת דלת ל"ב ובשור הנסקל אוקמא אדאורייתא אך לענין ע"מ. ולענין מ"ש הרשב"א דבד"מ ל"ב בפני' מדאורייתא צ"ע למה לא ילפינין משור הנסקל כיון דברוב דיני' דינו כד"מ ומצאתי בתוס' סנהדרין פ' שפי' דברי הגמ' דבשנים שיצא חץ מביניהם ואפי' אבא חלפתא ביניהם שודאי לא הרג אין הורגין השני משא"כ בשורים אותו שיש לתלות שהרג הורגין אותו וכתבתי בתשו' דס"ל לתוס' דזה אומדנא גמורה ואף דלא קיי"ל כר' אחא דגמל האוחר בין הגמלים בידוע שזה הורגו מ"מ זה דומה לנכנס שלם ויצא חבול אף אם אחר הי' עמו וידוע שאחר לא חבל חייב כמבואר ססי' צ'. ושם כתבתי דבד"נ אין חייבין בידיעה בלא ראי' מ"מ שור הנסקל לד"מ דמי' כמבואר בסנהדרין ל"ו וזה שכ' תוס' משום ובערת הרע וכוונו להך סוגי' דסנהדרין ודו"ק. הרי דס"ל לתוס' דגם לענין גוף העדות דינו של שור הנסקל חלוק מד"נ ולפ"ז לענין קבלת עדות לפני בע"ד נלמוד משור הנסקל הן אמת דמסוגי' גופי' שם מוכח דבמקום אונס נמי אין גומרין דינו של שור הנסקל שלא בפניו דהרי בסנהדרין בתערובות מיירי דהוה אונס ומ"מ אין גומרין שלא בפניו ומ"מ בתר אומדנא אזלינן ושמא הרשב"א יחלוק גם ע"ז ולענין עדות מיוחדת לא מצאתי מבואר. אך הנראה דאף לקצה"ח סי' ל' דבקנס מהני ע"מ מ"מ בשור הנסקל ל"מ אך מגמ' דב"ק מוכח דמהני בשור הנסקל ע"מ דדריש ר"ע נקי מחצי כופר ומקשה והלא הוא עצמו אינו משתלם אלא מגופו הביאוהו לב"ד ומשני עפ"י ע"א או עפ"י בעלים ומקשה מודה בקנס ומשני קסבר כופרא כפרה ודילמא כופרא קנסא ומיירי שהרג בעדות מיוחדת היינו שהעדים לא ראו כאחד דלא קטלינן לשור או שלא העידו בב"א וממונא חייב אף קנס לשיטת קצה"ח אלא ודאי דגם בע"מ הורגין שורו כיון דברוב דיניו כד"מ דיינין ושוב מצאתי בתשו' מוח"ז רע"א דפשיטא לי' דבשור הנסקל ל"מ ע"מ עיי"ש בסי' ק"ה והנראה לישב דשמא ר"ע ס"ל גם בד"מ בעי שיראו ויעידו כאחד דלא כריב"ק. ואם נאמר דשור הנסקל לדיני עדות דינו כד"מ ונאמר דבממון ל"ב עשאי"ל מיושב מה שמקשים הרי בשור הנסקל הוה עשאאי"ל דתיכף כשהעידו העדים ונגמר דינו הפקירו הבעלים והוה כאשר עשה. ולהנ"ל נאמר דבממון ל"ב עשאאי"ל. אך מסתימת כל הפוסקים משמע דכד"נ דמי כנ"ל. שוב מצאתי באמרי בינה דיני עדות סי' ה' שמביא בשם בעה"ת שער ל"ח שפי' במה שאמרו בב"ק מ"א הא כשהמית אדם עפ"י ע"א הכונה בע"מ וסרה קושיתינו

(טו) סוף דבר הנ"ל כיון דמוכח מתוס' סנהדרין פ' דמהני בשור הנסקל ידיעה בלא ראי' מוכח דגם לענין עדות דינו דשור הנסקל כד"מ. ומקרא דבעי לפני בע"ד מוכח דגם בד"מ בעי מדאורייתא לקבל עדות בפני' ולפ"ז ה"ה בעדות אשה בעי דוקא בפני' וכ"פ רוב הפוסקים ומ"מ בדיעבד שהעידו כבר הרבה פוסקי' סברי' דמהני עדות. אך בנ"ד יפה כ' הרב המתיר כיון דמצד המנהג נותנין להחולץ חצי מנכסים דין ממון פתיך בי' ומודה המאירי דאין מקבלין עדות שלא בפני האשה גם לענין אם כבר קבלו הביא שפיר דברי התומים סי' כ"ח דאם התרה הב"ד שיעידו בפני' אף בדיעבד ל"מ קבלת העדות ובנ"ד התרה הרב והכריז שמ' שרוצה להעיד יבוא בפני האשה ויעיד ולכן ל"מ הקבלה אף בדיעבד ובדיני אשה לאוסרה על בעלה מבואר בלא"ה בפוסקים דל"מ אף בדיעבד הקבלת עדות שלא בפני האשה. וחזות קשה ראיתי בענין זה בשער משפט סי' כ"ח למד מדברי הנ"י פ' כיצד דמבואר בגמ' דאינו מועד עד שיעידו בפני בעלים דל"מ קבלת עדות בדיעבד בקנס שלא בפני בע"ד ובאמת משם אין ראי' דשם בעי שהועד בבעלים שישמרו בעלים ומה מהני העדות שלא בפני בעלים הרי הבעלים אין יודעין שישמרו אבל אין מזה ללמוד לשאר קבלת עדות וצ"ע גם על רמ"א סי' ת"ח בזה הענין ומצאתי שהרגיש ברמ"א בתשו' רע"א סי' ק"ה ואין להאריך בפרט זה אך עם כ"ז עדיין יש לעיין איך נתיר לאשה זאת ולמחר יעידו עדים בפני' דהרי רוב פוסקים פסקו דמהני קבלת עדים מחדש ול"א עביד אינש לאחזוקי דיבורי' ויבואר עוד לפנינו

(טז) ועתה נדון מדבר מה שהאשה הוחזקה נדה ול"א א"א עושה בב"ז והוא סברת הרדב"ז כיון דממ"נ הוה בעילת איסור ובאבני מילואים סי' ל"ג מייתי לתשו' הרשב"א סי' קפ"א מובא בב"י סי' י"ז דאעפ"י שאסורה לבעלה שבעלה מתחלה בעוד שהיתה א"א ואסורה עלי' כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל מ"מ אם נתיחדה אחר גירושין מבעלה אמרינן שנתקדשה לו והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה אף דהוה עדיין ביאת איסור והאריך בפרט זה. הנה מדברי תשו' הרשב"א אין ראי' דמה שסוטה אסורה לבועל ל"ה רק באיסור עשה מונטמאה כמ"ש תוס' יבמות ג' ע"ב ד"ה לפי דדוקא לבעל קאי בלאו ולא לבועל. ולא חמיר לאינשי עשה כ"כ כבעילת זנות ומ"ה כ' הרשב"א דשייך עדיין לומר א"א עושה בב"ז משא"כ איסור נדה דהיא בכרת ומזה כבר הרגיש הרב המתיר ובזה נראה דאין סתירה לדברי רדב"ז גם מתוס' שהביא האבני מילואים שכ' בדף ע"ט בהא דפליגי ב"ש וב"ה בגט ישן דב"ש לשיטתייהו דלא יגרש אא"כ מצא בה ערות דבר ומאוסה בעיניו ולא בא עלי' משא"כ לב"ה וכה"ג פליגי לקמן במגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי למאן דמוקי לה בלא ראוה שנבעלה ומשמע אבל למ"ד דפליגי בראוה שנבעלה ליכא למימר דאזלי לשיטתייהו דל"ש טעם דמאיסה בעיניו ולהרדב"ז נהי דטעם דמאוסה ל"ש מ"מ ל"ש לב"ש סברת א"א עושה בב"ז דהרי עדיי' הוה בעילת זנות, וע' ב"ש סי' קמ"ח ולהנ"ל י"ל לפמ"ש תוס' כתובות י"ח ע"ב ד"ה ובכולי דמה"ט חשיד פסול לעדות ולשבועה כשר מדאורייתא משום דלעדות ליכא אלא לא תענה ובשבועת שקר איכא ב' לאוין לא תגזול ולא תשבעו הרי דחמיר לי' לאינשי ב' לאוי מחד לאו וזה דלא כתוס' שבועות מ"ה ע"ב דחמיר לי' לאינשי חד לאו כתרי לאוי. א"כ נהי דלב"ש לא יגרש אלא א"כ מצא בה ערות דבר ואסורה בלאו דלא יוכל לשוב לקחתה וגם בעשה דונטמאה מ"מ לא ירצה לעבור על בעילת זנות דלמ"ד דאו' עובר בב' איסורין. ובודאי עובר בעשה דונטמאה גם בלא קדושין וגם אביאת זנות יעבור ומ"ה ס"ל אאעבב"ז. משא"כ באיסור כרת דחמיר מי שחשיד ע"ז לא ישגיח על איסור זנות איברא דעדיין קשה לב"ש דהרי ב"ש מתירין צרות ערוה ואמרינן בגמ' יבמות י"ג דס"ל לב"ש אין איסור חל ע"א ומוכח משם דאף בכולל לא ס"ל אחע"א א"כ איך אמרו דאאעבב"ז נהי דתוס' לא ס"ל כרדב"ז וגם להסברא שכתבתי דלא ירצה לעבור על ב' איסורין. כ"ז ליתא לב"ש דהרי כשזינתה האשה זו נאסרה עליה בעשה דונטמאה. וכשגרשה אין חל עלי' איסור לאו דלא תהי' קדשה דזנות פנוי' וגם הל"ת דסוטה שנסתרה לשיטת הרמב"ם לפי המבואר בכסף משנה פי"א מגירושין הי"ד דאם בא על הסוטה קודם גירושין אינו לוקה ואם גירשה והחזירה לוקה. א"כ עיקר הלאו חל אחר גירושין ולב"ש אאחע"א ואיך יאמרו אאעבב"ז והלא איסור זנות אינו חל על עשה דונטמאה והתוס' כתבו בשבועות כ"ב דעל עשה אינו חל איסור לאו ובשלמא למאן דס"ל איסור חע"א בכולל י"ל כשנתגרשה מיגו שנאסרה על כהנים נאסרה גם על בעלה בלאו (והרמב"ם יסבור דחל בכולל אף בב' שמות דלא כדכתבו תוס' ביבמות ל"ב ל"ר) משא"כ לב"ש דל"ל כולל וע"כ מוכח מזה דאף דב"ש ס"ל דלא יגרש אלא א"כ מצא ערות דבר מ"מ משום דבר מכוער בעדים נמי יגרש ושפיר כתבו התוס' דבראוה שנבעלה שייך א"א עושה ב"ז דל"ש להקשות דא"א חע"א כיון דלא נאסרה עליו רק בדבר מכוער וז"ב וכ"כ קצת בבית מאיר סי' קמ"ח על דברי הב"ש ולפ"ז גם תוס' אין חולקין על סברת הרדב"ז

(יז) ובאמת בלא"ה מוכח דמשנה דמגרש את אשתו לא מיירי בגירש מחמת ערות דבר גמור דאם היא סוטה גמורה למה אמרו דב"ש ס"ל אדם עושה ב"ז הרי בלא"ה ל"מ קדושי ביאה בסוטה דהרי המהרי"ט הק' בח"א סי' ס"ט בכל חייבי לאוין שקידש בביאה נימא כמדארל"ת אעל"מ וע"כ כונתו כדעת השואל בנוב"י תנינא אה"ע סי' נ' דאף דאמרי' בתמורה דקדושין תופסין בחייבי לאוין מקרא דחלולין הוא עושה ואינו עושה ממזרים מ"מ זה דוקא בקדושי כסף ושטר ולא בקדושי ביאה דעד השתא בלאו ותי' מהרי"ט דלא יתוקן האיסור אם נימא דל"מ. ולפ"ז במחזיר סוטתו דלהרמב"ם אינו חייב מלקות רק לאחר גירושין כשהחזירה מקרא דלא יוכל לשוב לקחתה א"כ בבעל ולא קידש אינו לוקה ויתוקן איסור לאו אם לא יהי' קדושיו קדושין ואיך חיישינן לקדושי ביאה לב"ש ואף אם יכוין לקדושין לא יועיל וזה דלא כדעת נוב"י תנינא סי' נ' הנ"ל וע' בטעם המלך כבוד חופה סעיף ג' וע"כ מוכח דמשנה גם לב"ש לא מיירי בגירש מחמת ערוה גמור ושפיר נדחה הוכחת האבני מילואים מה שכתב דתוס' חולק על רדב"ז ודו"ק ובאמת קצ"ע אף אם נאמר דמשנה דמגרש את אשתו מיירי לב"ש בגירשה משום חשש זנות כחד מ"ד בירושלמי מ"מ אחרי שמבואר במשנה דמוציא את אשתו משום ש"ר לא יחזור ולב"ש כיון דאסור לגרש רק משום ערות דבר הוי כאומר בפירוש משום ש"ר אני מוציאך ואיך חיישינן בראוה שנבעלה שקידשה משום שלא יהי' בעילת זנות והרי עדיין עושה איסור שאסור להחזירה. ואף אם נאמר דמשום כיעור שגרשה מחמתה לא יחוש ונימא דאם בעלה ודאי נתברר לו שלא זינתה כמ"ש בבית מאיר סי' קמ"ח מ"מ משום זה נימא שלא קידשה שלא יעבור באיסור דרבנן., וע"כ צ"ל דלאיסור זנות יחוש ולאיסור דרבנן לא יחוש וע"כ צ"ל כן דקשיא גם לב"ה איך אמרינן שקידשה בביאה והרי מחזיר גרושתו צריך ז' נקיים משום דם חימוד ועדיף יותר לומר שלא קידשה דדוקא בנשואין איכא חימוד ולא בזנות כמ"ש בחו"ד סי' קצ"ב ולומר דמסתמא טבלה ושמרה ז' נקיים זה דוחק והמובחר דאף אם עבר על איסור דרבנן, לא ישגיח ע"ז ונימא דמ"מ בעילת זנות אינו עושה והרדב"ז לא קאמר רק בנדה דאורייתא אבל לא בשביל איסור דרבנן. ומצאתי שוב שההערה אודות ז' נקיים כבר הרגיש הח"ס אה"ע ח"ב סי' נ"ט ושם מייתי לריב"ש סי' ו' דס"ל כרדב"ז ויותר מזה דאפי' לא ספרה ז' נקיים אין לחוש לקדושין כיון דממנ"פ עושה איסור ולדברי' צ"ע יותר מגמ' הנ"ל דהרי מחזיר גרושתו צריכה ז' נקיים ולפמ"ש התוס' ביומא י"ח ע"ב ומהרש"א שם דאם מזמין אשה ליחוד בעלמא