בית יצחק אבן העזר חלק ב קכט

חוששין לקדושין לק"מ דנהי דבמקום יבום ל"ה ודאי קדושין עכ"פ יהי' ס"ק בראוה שנבעלה ומ"ה קאמר דהוא כרנב"י ועכ"פ אין סתירה מגמ' שם לסברא הנ"ל. ואם הסברא הנ"ל קיימת שוב י"ל דבלא ראוה שנבעלה א"צ גט כלל במקום יבום דהוי ס"ס כמ"ש הפ"י בדף ע"ג ד"ה דלא כחד בסברת מ"ד בלא ראוה שנבעלה א"צ גט ואף דאנן לא פסקינן כהך מ"ד ועכצ"ל דל"ה ס"ס. כיון דכל ספק מתנגד לרוב דספק שמא לא בעל סותר לרוב דהן הן עדי יחוד וספק שמא לשם זנות סותר לרוב דא"א עושה בב"ז מ"מ במקום יבום דמוכח מגמ' דאף בראוה שנבעלה ל"ה רק ספק מדנקט לשון חוששין. שוב י"ל דהוי ס"ס ועוד כיון דל"ה רק ספק שוב י"ל סמוך מיעוטא לפלגא כדעת התוס' פסחים ד' ד"ה לפני סוחרי בהמה דלא כתוס' כתובות ט'

(ו) ושוב נלפע"ד דהנה הפ"י הקשה שם בגיטין ע"ג דמקשה רבא א"כ מאי אף ופרש"י דהא חששא דזנות קולא היא והקשה דילמא חששא דזנות חומרא הוא לענין יבום דאם ודאי נתקדשה מותרת ליבם ולכן קאמר רנב"י חוששין משום זנות ואסורה ליבם מספק אך הדבר נכון עפ"י דברי הגה"מ שכ' דע"כ מכח עדי יחוד הוי ודאי קדושין דאם הוה ספק לעדים הוי מקדש בלא עדים א"כ ליכא למימר דל"ה רק ספק קדושין ואסורה ליבם דא"כ הוי מקדש בלא עדים ושפיר מקשה ושוב מצאתי בט"ג שכבר זכה בזה ולפ"ז י"ל דלא משמע לגמ' דהתוספתא קאי דלמגרש במקום יבום ולכן הוי ודאי קדושין. אמנם במגרש במקום יבום כיון שיש סברה חזקה דאשה לא רצתה להתקדש לו הוה עכ"פ ספק לעדים ול"ה קדושין הלכך בלא ראיה שנבעלה ל"ה חשש קידושין ומ"מ מסברא בלי ראי' מי יכול להורות היתר בזה לבד

(ז) שוב ראיתי בתשו' רדב"ז ח"ג סי' תקמ"א שהובא בפתחי תשובה שאלה כעובדא דידן היינו שנתייחדה לאחר גירושין ומת הבעל ומביא שם כמה פוסקים דס"ל בלא ראוה שנבעלה א"צ גט עוד מחלק בין איסור א"א לאיסור לאו. עוד שם סברא אחת כיון שלאחר הגירושין הי' לו שדוכין עם אחרת ומ"ה לא חיישינן שבעל לשם קדושין והנראה דשם לא הי' הגירושין מחשש שלא תהי' זקוקה ליבום מדלא מייתי הך הוכחה ועוד דהרי עשה שדוכין עם אחרת. ולפ"ז כמו דהרדב"ז סמך על הוכחה מדעשה שדוכין עם אחרת לא בעל אשה זאת לשם קדושין כמו כן י"ל הוכחה דידן בנ"ד שלא בעל לשם קדושין שלא תהי' זקוקה ליבם דהרי גירש מפאת כן. ומ"מ אחרי שהרדב"ז גופי' לא סמך והי' לו טעם שם בעובדא שכבר נטרף דעתו ולא הי' בו דעת לבעול לשם קדושין מ"ה דל"ש בנ"ד אין לסמוך על סברות הנ"ל

(ח) ונדבר מגוף עדי היחוד שהעידו שלא בפני האשה והרב אב"ד הותרה שיעידו בפני' ולא רצו הנה כבר הביאו הרבנים המתירים דעת רוב הפוסקים דקבלת עדות שלא בפני האשה ל"מ לאסור האשה ואין מקום לחוש רק לשיטת המאירי מובא בשטמ"ק ב"ק קי"ב דבאיסורין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד שזכות הוא לו להפריש מן האיסור כגון להעיד על אשה שלא בפני' שנתקדשה לפלוני או נטמאו טהרות עיי"ש. והנה לדברי המאירי צ"ע מבכורות מ"א דמייתי קרא ומן הבהמה להוציא רובע ונרבע ונוגח בע"א או עפ"י בעלים דליכא למימר בב' עדים דבלא"ה בני קטלא נינהו ודילמא מיירי בב' עדים שהעידו שלא בפני הבעלים דאין הורגין השור דכמיתת הבעלים כך מיתת השור ומ"מ לאסור לגבוה מקבלין שלא בפני הבעלים וליכא למימר דבכה"ג אסר נמי להדיוט ובלא"ה אסור לגבוה דל"ה ממשקה ישראל כקו' התוס' תמורה כ"ח ד"ה טול דז"א דכיון דאין הורגין השור לא נאסר נמי להדיוט דקרא כתיב סקול יסקל השור ולא יאכל את בשרו משא"כ כשהעידו שלא בפניו דאינו בסקילה לא נאסר ול"ד לשחטו לאחר שנגמר דינו דדינו בסקילה משא"כ כשהעידו שלא בפני'. ומזה מוכח קצת דלא כדברי המאירי דאף לאסור בהמתו לגבוה בעי שיעידו בפני' ומ"ה לא משכחת רק בע"א או בהודאת בעלים וע' מ"ש במק"א לישב דלא מוקא לקרא שאסור לגבוה קודם שנגמר דינו לשיטת תוס' תמורה כ"ח ואכ"מ. מיהו ראי' גמורה ליכא משם דאפי' אם נאמר דגם לאסור לגבוה בעי בפני הבעלים עדיין יש לאוקמי שהעידו בפני הבעלים ולא בפני השור דלמיתת השור בעי בפני' ולאסור לגבוה ודאי סגי בפני הבעלים לחוד וגם אם נאמר דגם לגביית עדות של דיני נפשות בעי כ"ג כדעת קצת פוסקים ולא דוקא לגמ"ד והוא שיטת הרמב"ן פ' שופטים דלא כדעת הגאון שם וכן הוא בחדושי הר"ן סנהדרין י"ז משכחת לאסור לגבוה בהעידו בפני ג' ול"מ אח"כ ב"ד של כ"ג לגבות עדות מחדש דשמא אמרינן גם בזה עביד אינש לאחזוקי דיבורא ויבואר לפנינו ועכ"פ נאסר לגבוה אך לדעתי ל"א בזה עביד אינש לאחזוקי דיבורא כיון דהגב"ע הי' בב"ד של ג' ורק לדיני נפשות ל"מ (וע' בספרי ליו"ד ח"ר בש"ה לסי' א' מש"ש על שיטת הרמב"ן) ואכ"מ ועכ"פ כיון דמשכחת כמה גוונא אין ראי' מדלא מוקי בהעידו שלא בפני הבעלים דל"מ

(ט) ויש להסתפק בכוונת המאירי אי כוונתו דמקבלין עדות שלא בפני האשה שנתקדשה ונאסרת לכ"ע ומ"מ אם זינתה אינה בסקילה אף דנתחזקה בא"א כיון דהעדות הוא שלא בפני' או כוונתו כיון דנתחזקה לא"א אם זינתה היא בסקילה. וגוף הדבר תלי' במה שמבואר בקידושין ס"ג ע"ב מהו לסקול על ידו ומסקינן אף דנאמן לאסור מה"ת אין סוקלין ובפ"י תמה מהא דס"ל בסנהדרין דאוסר עצמו בע"א החזיק ואמאי אין סוקלין ע"י. וכ' בש"ש שמעתתא ו' פי"ב דהא דאוסר עצמו בע"א הוחזק מיירי בהוחזק ל' יום או החזיק לרבים כמו הוחזקה נדה בשכנותי' וזולת זה אין לוקין אף שבא ע"א ואמר חלב ואח"כ אכל אחד עד שיחזיק על ידו עיי"ש ולפ"ז בדין אם ב' עדים העידו שהאשה נתקדשה והעידו שלא בפני' דל"מ רק לאסור מטעם דזכות היא לה ואם זינתה אם הוחזקה עפ"י עדים חייבת מיתה ואם לא הוחזקה ל' יום לדעתי אינה חייבת מיתה גם לשיטת המאירי. ובזה יש לישב מה שהקשה בנוב"י סי' ע"ב לשיטת המאירי מסנהדרין מ"א דאמרי' שם עדי נערה המאורסה שהוזמו לריב"י אין נהרגין שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו וקשיא להמאירי דבאיסורין מהני שלא בפני בע"ד הי' להעדים להעיד שלא בפני' או שלא בפני בעלה עיי"ש. ולהנ"ל ניחא דהעדים יכולין לומר שרצו לאוסרה ולחייב הבעל מלקות אם יבא עלי' לאחר גירושין כמבואר בכ"מ דחייב מלקות ואם יעידו שלא בפני בע"ד לא יתחייבו מלקות עד שיחזיק האיסור בב"ד. וע' עוד לקמן ובגוף הדין עוד אני מסופק

(י) ובתוס' כתובות כ"ב בהא דמקשה בגמ' הבא עלי' באשם תלוי ואמאי לא קאמר בחטאת דאוקמי אחזקה וכן בהא דמשני בנישאת לא' מעדי' היכי שבקינין לי' הרי בחנק קאי דאוקמי אחזקה וכן הקשו ביבמות פ"ח ומה הקשו דילמא מיירי שהב' האומרים לא מת העידו שלא בפני העד שנשאת לו בפני האשה ומיירי בנשאת ואח"כ באו עדים וביבמות שם קאי להדיא אנשאת ואח"כ באו עדים ואם כבר נישאת בעי בפני הבעל שנישאת לו כמ"ש הח"מ סי' י"א. ולהמאירי מ"מ נאסרת על בעל השני אף שלא בפני בע"ד וחנק ומיתה אין מחויב דל"ה בפני בע"ד ומאי הקשו ומוכח מזה דלא כהמאירי רק דגם לאסור בעי בפני בע"ד ושפיר מקשה התוס' מיהו י"ל דקוטב קושיתם ל"ה דוקא אהא שחייב מיתה וחטאת רק דהוי עכ"פ ודאי איסור ולא שבקינן לי' אף באומר ברי לי וזה אפי' שלא בפני בע"ד להמאירי. ומ"מ מוכח קצת מתוס' דלא כשיטת המאירי ודו"ק

(יא) וי"ל דאף המאירי לא קאמר רק היכא שעפ"י העדים נאסרה בודאי ואין כאן ספק כגון ב' עדים שהעידו שנתקדש' דאם אמת כדברי העדים זכות היא לה להצילה מאיסור ולכך מקבלין עדות שלא בפני' אבל היכא שגם עפ"י העדים יכול להיות שהיא מותרת רק דאין נאמנין לה כגון בנ"ד שהעדים מעידים שנתייחדה עם בעלה ויכול להיות שאף אם נתיחדה לא נבעלה ולא קידש אותה והעדים אין יודעין מזה רק שהב"ד יאסרו אותה מספק והאשה צווחת שלא נתקדשה אין לך חוב גדול מזה ובודאי לכ"ע ל"מ קבלת העדות שלא בפני' גם לשיטת המאירי. ואולי יש לישב בזה מה שהקשה בנוב"י על המאירי בהא דעדי נערה המאורסה שיכולין לו' לאוסרה על בעלה באנו ולהמאירי אמאי העידו בפני האשה הי' להם להעיד שלא בפני' לאוסרה על בעלה ולהנ"ל י"ל הנה דעת הבה"ג הובא ברא"ש פ"ב דיבמות דאין איסור אשה על בעלה עד שיראה כמכחול בשפופרת והרא"ש חולק דסגי שיראו כדרך המנאפים וע' רמב"ם פ"י מא"ב שכ' אין העדים נזקקים לראות כמכחול בשפופרת אלא משיראה אותם דבוקים זב"ז הרי אלו נהרגין ואין אומרים שמא לא הערה מפני שחזקת צורה זו שהערה. וע' נובי"ת חאה"ע סי' י"א ונמצא לפ"ז אף אם העדים העידו שראו אותם דבוקים אין יודעים אם עשו מעשה ואין דנין רק עפ"י חזקה ונמצא דאף אם אמת כדברי העדים יכול להיות שהיא מותרת ואין אנו מאמינין להאשה ולאוסרה אותה אבל אינו זכות גמור דילמא היא מותרת גם אם אמת כדברי העדים. והנה קבלת עדים חוב אף לשיטת המאירי ובעי בפני האשה ושפיר אמרו בגמ' שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו דגם לזה בעי בפני האשה כנ"ל. וזה עוד צ"ע

(יב) עוד נ"ל דאף אם נימא דאם העידו העדים שראו כדרך המנאפים מקבלין שלא בפני האשה והבעל משום דזה הוה, ודאי שבעל כדמוכח מגמ' דמכות מ"מ בהעידו בדבר מכוער אף להפוסקים דנאסרה בדבר מכוער אף לבעלה מ"מ בעי שיעידו בפני הבעל מהסברא שכתבתי דדוקא אם זינתה בודאי הוה זכות לו אבל בדבר מכוער דלא נאסרה רק משום דקרוב לודאי שזינתה אבל יכול להיות שכשרה ל"ה זכות העדות ובעי בפני' ובזה מיושב הסוגי' דסנהדרין שיכולין לומר לאוסרה על בעלה והקשה בנוב"י ססי' ע"ב דאם רצו לאוסרה על בעלה הי' להם להעיד בדבר מכוער דג"כ מוציאין אותה מבעלה וע' בנובי"ת סי' כ' ולהנ"ל נכון דהנה העדים מה שהעידו בפני האשה ואם כונתם לאוסרה הי' להם להעיד שלא בפני' נכון גם להמאירי כמ"ש בנוב"י סי' ע"ב כיון דדין ממון פתיך בי' דבאו להפסידה כתובתה בעי בפני האשה ומה שהעידו שלא בפני הבעל ג"כ נכון לשיטת המאירי דהוי זכות לבעל ול"ב בפני' ומעתה כשמיירי שהעידו בפני האשה ולא בפני הבעל הכריחו להעיד שראו זנות ממש דאם העידו בדבר מכוער לא הי' נאסרה על הבעל שלא בפני' כנ"ל ומ"ה הוצרכו להעיד על זנות ומיושב קו' הנ"ל בט"ט. ואיברא דעדיין קשיא דמקשה נערה המאורסה דמיקטלא באשה חבירה היכי משכחת לה והרי משכחת שהעידו בפני הבעל דאז הי' להם להעיד בדבר מכוער ומדהעידו על זנות ע"כ להורגה באו ול"ש תי' הנ"ל ודו"ק (וע' בספרי ליו"ד ח"א סי' א' אות ב' דבר נחמד בזה)

(יג) והנה בעיקר הדין אי בעדות אשה מעידין שלא בפני' במקום אונס האריכו הפוסקים והיוצא מדבריהם דלדעת הרשב"א בחדושי ב"ק קי"ב דמדרבנן היא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד והא דכתיב והועד בבעליו בד"נ כתיב דהיא בשור הנסקל ובד"מ רק מדרבנן ומ"ה מקבלין בד"מ במקום שהוא