בית יצחק אבן העזר חלק ב קכ

פרוטה הוה דין ממון דאם כבר ישבו ב"ד לדין גומרין אף לפחות מש"פ. וע' ביד אפרים ליו"ד סי' ס"א דאף בפחות מש"פ שייך זכי'. ועוד דהגט לדידה ש"פ עם הכתיבה דהיא צריכה אותו לראי'. וע' בתוס' ב"ק ע"א וכתובות נ"ד דמה שאינו שוה לכל העולם ל"ה רק גורם לממון ומ"מ לענין חזקה ודאי דמהני לדידה ולהפ"י מהני חזקה לסייע אף לאיסורין וממילא מיושב מה שמקשים על הש"ך דס"ל גם לר"ח בטוען פקדון ממש מודה דבעל מהימן. ואיך משני התוס' לר"ח או לר"ה בב' עירות מודה ודילמא יטעון הבעל לפקדון ולהנ"ל נכון דהש"ך לא פסק כן רק היכא שהוא ביד שליש והוה רשות שאינן של שניהם וחזקת מ"ק מסייע לבעל משא"כ כשהיא ביד האשה דחזקת ממון מסייע לה ונגד חזקת ממון חזקת מ"ק לאו כלום הוא, שפיר השליש נאמן. ואף דהיא טוענת שמא מהני בחזקת ממון בתפיסה קודם שנולד הספק נגד חזקת מ"ק. ומיושב דברי זקני הש"ך בטוב טעם

(יז) ולפמ"ש הפוסקים בסי' ס"ו והר"ן ביחוד דגוף הנייר של לוה הוא ול"ה רק כמשכן ביד הלוקח. יש לישב קו' התוס' על רש"י בסוגי' דשליש דס"ל דשליש בעי מגו. והקשה מפ' ז"ב דשליש מהימן בלי מגו ולהנ"ל נכון דבגיטין בבעל אומר לפקדון חזקת מ"ק מסייע לבעל ומשא"כ בפ' ז"ב חזקת שטר לא מסייע למלוה דגוף הנייר של לוה הוא וא"ל דאוקי הלוה בחזקת חיוב דבגיטין נמי איכא חזקת אשת איש. ועוד חזקת ממון מסייע ללוה ודו"ק היטב. והנה הרא"ש כ' דמה"ט ל"ח בשליח הגט שמא יאמר הבעל לפקדון כקו' התוס' וכ' כיון שנאמן לומר בפ"נ על הגט נאמן גם על השליחות ואמאי לא תי' כתוס' דבב' עירות נאמן בין לר"ח בין לר"ה להנ"ל נאמר דהרא"ש סובר בטענת שמא ל"מ תפיסה אף קודם שנולד הספק כמ"ש בקונט' הספיקות כלל א' אות ב'. ומ"ה הוצרך הרא"ש לומר דהואיל וחכמים הימנוהו לשליח לומר בפ"נ האמינוהו על השליחות. ולא סגי בתי' התוס' דלר"ח שליש נאמן וגם ר"ה מודה בב' מקומות. דלדידי' ל"מ תפיסת ספק נגד חזקת מ"ק. וחזקת מ"ק מסייע לבעל. ולדידי' ודאי מיירי הסוגי' בבעל אומר על תנאי ול"מ חזקת מ"ק כמ"ש המ"ל בטו"נ ומ"ה הוצרך הרא"ש נאמנת להשליח רק מתקנת חכמים. אבל לתוס' דס"ל בכתובות כ' דתפיסת ספק מהני קודם שנולד הספק שפיר כ' דאפי' אם יטעון לפקדון ממש מהני תפיסת ספק נגד חזקת מ"ק וכיון דלעיקר הגט אמרינין שהיא שלה האיסור גריר בתר דין ממון כמ"ש הפ"י לענין הקדיש את הכוי. והשטמ"ק לענין איסור א"א ל"ח לשאלה והובא לעיל. ולפענ"ד ה"ט דפוסקי' דר"ן דס"ל שליש אינו נאמן דס"ל דמוקמינין בחזקת מ"ק דהוה רשות השליש כמו דקיימי באגם והפוסקים דס"ל נאמן דס"ל כשיטת הש"ך בסי' צ"א דחזקת מ"ק ל"מ רק בעומד ברשות שאינו של שניהם אבל בעומד ברשות של שניהם ל"מ חזקת מ"ק ושליש הוה כמו שניהם מוחזקים כמ"ש תוס' ב"מ ד"ה ויחלוקו. ול"ק היכא יחלוק על ר"ה ור"ח בגיטין דס"ל שליש נאמן היכא דל"ש אם איתא דמיירי כמ"ש הש"ך שנתן לפקדון על תנאי דאתרע חזקת מ"ק. או דס"ל דחזקת מ"ק לא מוכרעת באיסורין רק בממון

(יח) והכרעת דעתי לפמ"ש הקצה"ח דחזקת מ"ק הוה חזקה מוכרעת אף באיסורין כמו כל חזקות משא"כ חזקת ממון ל"ה רק סברא להחזיק ממון שבידו אבל ל"מ לאיסורין א"כ מ"ש התוס' יבמות ט"ו דמ"ה חיישינין בשטר לפקדון ול"א חזקה מה שביד האדם הוא שלו. הוא משום דהנייר יכול לתפוס אבל לא גוף החוב היינו בחזקה שיש ביד האדם הוא שלו דהיא אינו חזקה המוכרעת רק חזקת ממון ותפיסה ול"מ רק למה שיש בידו אבל לא גוף החוב אבל היכ' שיש חזקת מ"ק דהוה חזקה המוכרעת מהני מהנייר לגוף החוב אף באיסורין., ומ"ה שפיר כ' השטמ"ק דמ"ה מתירין א"א בסימני כלים ול"ח למכירה דמוקמינין בחזקת מ"ק מהני אף לאשה. ונ"מ למש"ל בישוב דברי הש"ך והבן. ואם כי הדבר צריך עדן ביקור וחקירה אם מהני חזקת מ"ק לענין איסורין ואין אני מחליט בשום דבר לא מנעתי מלכתוב הענין לפי שראיתי בשארי הגאון מליסא בסי' נ"ו סק"ד שכ' ממש כנגד דברינו ומשוה שליש לבע"ד וללוקח, ולדעתי לא צדקו דבריו מאוד דאף בשליח קבלה צריך להחזיר לה כמ"ש הריטב"א הובא לעיל והוה כמו שניהם מוחזקים והדבר ספק ברשות מי עומד דהבעל טוען שהיא ברשות שלו דרשות הנפקד קנה להמפקיד. גם מ"ש דבמטלטלין לכ"ע השליש נאמן לדעתי להיפך הדבר דבמטלטלין ודאי מוקמינין בחזקת מ"ק. והרבה יש לדבר בדבריו שם אבל כעת אקצר ולא באתי רק כמעורר

(יט) אחת הוא מה שיש לפרש בדבר זה הש"ך שכ' בבעל אומר לפקדון היינו שנתן על תנאי. ומשמעות דברי' שנתן לקבלה על תנאי וצריך לבאר דמבואר בסי' קמ"א סעי' כ"ט ובטור בשם הר' פרץ שלא יטיל בו תנאי בשליח קבלה ואיך יטעון הבעל שעשה שלא כדין והראשונים נתוכחו בטעם הדבר. ולפענ"ד הי' נראה קצת דכיון דשליח קבלה א"י לעשות שליח אחר. ואם הבעל אינו יכול לגרש ע"י שליח הולכה דמשום בזיון דבעל אין האשה עושית שליח לקבל מיד שליח בעלה וכ' בב"ש סק"ד בסי' קס"א דה"ה דבעל א"י לעשות שליח לתת ליד שליח קבלה משום בזיון דאשה. ונמצא דגירושין אלו כשליח קבלה א"י לעשות ע"י שליח. והוי תנאי בדבר שא"א לקיים ע"י שליח ועוד צריך להתבונן בזה אבל לדעתי ההערה נכונה. ושוב מצאתי בא"מ סי' קמ"א סק"ד שכ' בטעם הר' פרץ. אבל רחוק שהבעל יטעון שעשה שלא כהוגן. וליכא למימר כמ"ש הב"ש דהיכא שהאשה מסכמת בתנאי מותר להתנות חדא לפמ"ש בסברא ל"מ זאת. וע"כ כונת הש"ך דבבעל טוען שעשה שליח להולכה על תנאי. והשליש טוען שנתן לו בתורת שליח לקבלה בלא תנאי. מ"מ שייך אם איתא דאם אמת כדברי השליש למה לא נתן לה בעצמו. ור"ח ס"ל הא הימני' שבאם יאמר השליש לגירושין תתגרש משעה שיראה אותה השליח בלי תנאי ומ"ה לא מסר לידה כנ"ל

(כ) ומה שי"ל בסוגי' לר"ה קאמר אם איתא לגירושין לדידה יהיב לה והרי"ף פי' בשליח להולכה וגם לתוס' אף בשליח הולכה שייך אם איתא. ומה נעשה בהוחזקו שני יוסף ב"ש דאין מגרשין אלא זבפ"ז. וכ' בתשו' ריטב"א הובא בב"י סי' קל"ו ובת"ג שם דבשליח הימנוהו חכמים דלא ממטי לאיתתא דהאיך. א"כ מה שייך אם איתא די"ל דלא רצה לגרש זבפ"ז ומ"ה שלח ע"י שליח וזה מילתא דשכיח טובא. וצ"ל דכה"ג באמת אינו יכול לטעון לפקדון. או די"ל דכל עיקר אם איתא בא לסתור טעם הא הימני' והעיקר הא הימני' שבידו ליתן להאשה והיא תגיד שהבעל נתן לה ובהוחזק ל"מ עד שתביא עדים שנתגרשה מבעלה ול"ש כלל הא הימני' מיהו פי' זה אינו מוכרח וע' בטיב גיטין ד' ב' בד"ה לרבנן היא דאיצרך לפמ"ש דל"ש אם איתא בהחזיק שני יב"ש נדחה כל פלפולו הנחמד. וע' תומים הרגיש בסברת אם איתא שמה הי' מוקדם לא נתן ביום שנכתב ולא מצא למסור בעצמה ומ"ה מסר ע"י שליח ואם נאמר דהפי' הא הימני' שהשליח בידו למסור להאשה ואם יערער הבעל היא תאמר שמסר לידה ממש לא יוכל לטעון כנגדה זה ל"ש במוקדם. דאז תירא האשה לומר שנתן לידה שהבעל יברר שלא נתן ביום הכתיבה ויביא עדים שראוהו בידו ואם תטעון שמסר לה לא תנשא בו ואם תודה שהיא ע"י שליח אז ג"כ יטעון לפקדון. ול"ק קו' התומים ודו"ק

(כא) ודע דלפי המבואר בסוגי' דר"ח ס"ל שליש נאמן באומר לגירושין נתתי ודעת רש"י דאף בליכא עדי אמירה השליש נאמן כשהגט יוצא מתחת ידו. והיכא דאיכא כעת מגו כגון באמרה האשה קמאי דידי מודה ר"ה מטעם מגו, ואמנם הגאון מליסא כ' בחו"ד סי' ק"י בבית הספק בסופו דכמו דל"מ ס"ס להוציא ממון כן ל"מ ס"ס להוציא מחזקת א"א. וה"ה דמגו ל"מ להוציא מחזקת א"א כמו דל"מ מגו להוציא. והא דאמרינן גבי קמאי דידי דמהני מגו היינו כיון שהגט בידו מהני מגו גם בממון בכה"ג לפ"ז י"ל פרפרת נאה בסוגי' גיטין ד' ב' דמקשה אבל היכא דאיתחזק איסורא הוי דבר שבערוה. והרגישו התוס' למ"ל הך דהוה דבר שבערוה והרי באיתחזק גופי' נמי ע"א אינו נאמן. ולהנ"ל הדבר נכון מאוד. דבאמת להו"א דחשש לשמה חששא גמורה ותיקשי בשליח לקבלה ובבעל שנתן הגט לידה נמי ניחוש. וצ"ל כמ"ש בט"ג דבאמת לה"א נמי ידעינין דרוב בקיאין הם וכיון שכבר התעסקו לסלק החזקה ונתגרשו כבר והגט ביד האשה או ביד שליח לקבלה אין אומרים סמוך מיעוטא לחזקה כמ"ש הרשב"א גבי רוב מצוין אצל שחיטה מומחין הם ורק בשליח להולכה דעדן לא נתגרשה ואתה מסופק אם הגט טוב אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. א"כ לה"א דמקשה איך נאמן ע"א לומר בפ"נ י"ל כיון דאין אדם חוטא ולא לו והעיקר החשש שמא שכרתו והוא אומר שקר דמה"ט ע"א א"נ אמרינין דנאמן מגו שהי' אומר שהיא שליח לקבלה ואם שכרתו היתה מסכמת לדברי' ונאמן לרש"י אף בלי עדי אמירה. ובשליח לקבלה ל"ח לשלא לשמה כמ"ש. ומגו דבמקום חזקה הוה בעי' דלא איפשטא. וכפי הנראה מלשון התוס' ב"ב ה' מהני מגו נגד חזקה דמעיקרא ודוקא נגד חזקה דאתי' מכח סברא מבעי' לן ב"ב ה' ומ"ה מקשה שפיר אבל הכא דאתחזק איסורא דא"א אין ע"א נאמן ובהא לא סגי דשמ' מטעם מגו נאמן ולכן קא' הוה דבר שבערו' ואין דבר שבערוה פחות משנים וכמו דל"מ מגו להוציא ממון דמגו ל"ה ראי' כעדים כן ל"מ בדבר שבערוה רק במקום שטר. וכאן דהספק בעיקר השטר דשמא השטר גופה שלא כדת נעשה שוב ל"א מגו להוציא והוא דבר נכון וברור. אך בגוף הדבר דשליח לקבלה א"צ לומר בפ"נ כ' הר"ן והפנ"י דכיון דנתגרשה תיכף לא אתי בעל ומערער ולפ"ז קצת צ"ע באומר השליח שהוא שליח לקבלה שכ' הר"ן בדעת רש"י בליכא עדי' דדעת הבעל שתתגרש בעת שתבוא לפניו האשה והשליח א"כ הרי לא נתגרשה תיכף וליבעי בפני נכתב. אך לדעתי נראה דזה ל"ה, רק כמו תנאי ובמתנה באשה שלא תתגרש רק לאחר ל' דבודאי ל"צ בפ"נ. והרבה יש לדבר בפרט זה ואקצר. ובעיקר דברי הגאון מליסא הרבה יש לדבר אבל אכ"מ

(כב) ורגע אדבר עוד במה שהקשה התוס' דמה מהני שתי כתי עדים בעדי אמירה ועדי קבלה ותי' הוי, דבר ול"ח דבר. והרשב"א תי' דעדי אמירה מהני שיהי' ידו כידה תיכף ולכשתתן לו תגרש וע' בסנהדרין פ"ו לענין עדי גניבה ועדי מכירה אמנם בעיקר דין דדבר ולמ"ד נלפע"ד דתליא מילתא בפלוגתא דר"נ ור"ש בשבת צ"ד ע"ב בהוציא חצי כזית מכזית ומחצה חייב וכן בתולש שער מג' שערות דחייב משום דמהני שאם יתלוש עוד יטהר מטומאתו. וה"ה בעדי גניבה מהני בעדותו שאם ימכרו אותו יחייב וה"ה בגירושין ובכל דבר ול"ח דבר שייך זאת. רק בעדות חזקה דבעי ג' כתי סהדי והוה כתולש שער מארבע דלכ"ע פטור וכבר שערנו כן לענין כמה דברים (ע' בספרי לא"ח סי' צ"ג אות ב') לענין הזא' שלישי שכ' בצל"ח פסחים פ' דל"ה תיקוני' וזה תלי' במחלוקת ושם אות ג' לענין עע"ז בשחט חצי קנה ובספרי ליו"ד ח"ר סי' ט' אות ה' ו' לענין שהי' בקנה וע' תה"ד סי' מ"ח לענין העברות קולמוס על אות השם ומתיירא שלא ימחוק הדיו, וכ' ג"כ דתלי' במחלוקת זה ועיי"ש שכ' דהלכה כר"נ בדינא וכר' ששת באיסורא. וכמה הילכתא גבירתא איכא למודק עיני'. יתן לחכם ויחכם עוד. אמנם אם העיד העד קודם שנעשה המעשה כגון שהעידו עדי אמירה קודם גירושין בלא"ה לדעתי ל"מ העדות כעין שכ' הרמב"ן בסנהדרין פ"י דאם העידו ואין תועלת בעדותן אין עוברין על לא תענה דלא הרשיעו את הצדיק ולא הצדיקו את הרשע עיי"ש (וע' בספרי לא"ח סי' ס"ג אות ט' מ"ש על הרמב"ן) ולדעתי כל היכא דאין עוברין על ל"ת בשקרן גוף העדות ל"ה עדות. ומעתה מ"ש הרי"ף בעדי חזקה דבעי שיהי'