בית יצחק אבן העזר חלק ב קיט

דליכא ע"ח. ונלפע"ד דאף להרי"ף י"ל דלר"א סגי בעדי חתימה לבד כ"ז בנותן הבעל מיד ליד אבל ע"י שליח לקבלה ל"מ ע"ח ובעי ע"מ דהר"ן פ' המגרש כ' וז"ל אבל מה שנ"ל דר"א ס"ל עדי מסירה בלחוד כרתי ועדי חתימה לא כרתי ומיהו מאי דמודה ר"א דע"ח מהני היינו משום דס"ל שהמסירה כורתת כל שיש בשעתם עדים בין שהם מעידים על המסירה או על גוף הדבר ומעתה מה שמודה ר"א בע"ח לאו משום דס"ל ע"ח כרתי אלא שהמסירה כורתת שיש עדים על עיקר שהרי הגט יוצא מת"י בעדים הללו ובידוע שהבעל מסרה לה והו"ל כאלו הן עצמם מעידים על המסירה ע"כ, וביאור הדבר דאם הבעל מסר לה אף בינו לבינה דתפיסתה מוכחת שהגט הוא בידה ועדים מעידים שזה הגט כתב הבעל א"כ ידוע בעדים שהבעל כרתה בגט זה והוה דבר הכורת בינו לבינה. ומעתה כ"ז בגט שהבעל נותן מיד ליד כיון שלא יכול לטעון הבעל שנתן בידה לפקדון כמ"ש הרשב"א דלידה לא עביד דמפקיד גב'. ועל כרחך הבעל נתן לה ותפיסתה מוכחת העדי חתימה הוי כעדי מסירה והיא נכרתת בעדים משא"כ בשליח לקבלה דהבעל מצי לטעון לפקדון נתן בידו כמ"ש הרשב"א דשכיח דמפקד גבי' ואף שיש ע"ח העדים אלו גם אחר שרואין הגט בידה לא יוכלו להעיד שהיא נכרתת בגט זה דשמא מסר להשליח לפקדון והרי לר"ה הבעל נאמן ואף לר"ח דעת הש"ך בסי' נ"ו דזה דוקא בטוען שהוא נתן לגירושין על תנאי דהוה עכ"פ שליש אבל בטוען לפקדון ממש אף ר"ח מודה. ע"כ נהי דהבעל מודה שנתן לשליח לגירושין ולא טען מידי אבל העדי חתימה לא יוכלו לדעת זאת ולא יוכלו להיות ע"מ אף שרואין הגט ביד האשה ול"ה עדי מסירה ולר"א ע"מ כרתי ושפיר מיירי מתניתין באיכא עדי חתימה ומ"מ צריך עדי מסירה גם לר"א דל"ה כריתות בעדי חתימה כיון דאפשר שמסר לפקדון ול"ה תפיסתה מוכחת. ולא עוד אלא אפי' לר"ח דס"ל שליש נאמן ואפי' להחולקים על הש"ך וס"ל דהבעל לא מצי לטעון לפקדון לא מהני דכיון דהתפיסה שתופס השליח ל"מ דאיכא למימר דמפקיד גבי' כמ"ש הרשב"א. א"כ הע"ח ל"ה עדי מסירה לולא נאמנות השליש עכ"פ הע"ח לבד זולת השליש ל"ה עדי מסירה וכיון דאינהו ל"ה עדי מסירה לר"א בעי דוקא עדי מסירה. ובשלמא בנתן מיד ליד כשהגט בא ליד האשה העדי חתימה מעידין שבא מידו לידה לגירושין שמעידים שהי' ביד הבעל זה הגט וע"כ בא מיד ליד ונכרתת בזה משא"כ בשליח קבלה דיכול להיות מצד התפיסה בעצמה שנתן לפקדון זולת דברי השליש ואמונתו ונמצא דלא נכרתת בעדי מסירה. ושפיר משני הא מני ר"א וצריך עדי קבלה שיעידו על המסירה וזה לדעתי דבר ברור

(יג) ובדרך זה דגם בשליח הולכה הרי"ף ז"ל מודה דל"מ ע"ח לבד, כיון דגם בשליח הולכה שייך טענת פקדון דשכיח דמפקיד גבי' ורק דהשליח נאמן לר"ח וגם לר"ה כמ"ש הרא"ש כיון דחכמים האמינוהו על בפני נכתב האמינוהו ג"כ על השליחות וזה מתורת נאמנות השליש אבל התפיסה בעצמה אינה מוכחת ונמצא דהע"ח לא הוי עדי מסירה אף שרואין הגט ביד האשה דשמא מסר לשליח בפקדון והוא מסר בידה. ונמצא דאין זה כריתות בע"ח ונתישב מה שמקשים על הרי"ף בריש גיטין אי ר"א כתיבה בעי חתימה ל"ב ולהרי"ף דעדי חתימה ג"כ מהני לר"א דילמא צריך בפני נחתם בליכא ע"מ. וכבר הקשה כן הרשב"א ובלח"מ פ"א מה' טו"נ ולהנ"ל הדבר נכון דהיכא שמגרש ע"י שליח ועדי חתימה ל"ה עדי מסירה זולת הודאות הבעל או נאמנות השליש ל"מ גם לר"א וע"כ באיכא עדי מסירה ולמ"ל ע"ח. אמנם כ"ז לדעת הר"ן ז"ל בדעת הרי"ף דעדי חתימה הוי מטעות עדי מסירה, ודעת הרמב"ם לא כן היא אלא דאף בשליח קבלה א"צ עדים על המסירה כמ"ש פ"י ה"ב. ולשיטת הרי"ף ז"ל י"ל כדכתיבנא ויהי' הפירוש נכון בגמ' מאוד. ונלפע"ד זה טעם המבואר בש"ע סי' קמ"א סי"ג ובב"ש סקי"ח וברמב"ם דבשליח אם לא נתן בעדי מסירה צריך לחזור וליטול ולא באשה עצמה והב"ש הרגיש בזה ולהנ"ל נכון מאוד דצריך לחזור וליטול לחיש לדעת הר"ן לפמ"ש דבשליח ל"ה ע"ח כעדי מסירה כמש"ל וזה דבר ברור ואמת. ולפענ"ד נראה דכיון דבעי דבר הכורת בינו לבינה וכל היכא דהאשה אגידא בי' אין זה כריתות כדאי' בגיטין ד' פ"ג. ומ"ה בעי עדים בגירושין שלא תהי' אגידא בי'. ולר"א בעי עדי מסירה ולר"מ סגי בע"ח. ואח"כ כשיתן לה הגט אף בינו לבינה מתגרשת דכיון דלא יוכל להכחיש הגירושין דתפיסתה מוכחת ל"ה אגיד' בי'. א"כ בשליח קבלה למסור בינו לבינה ולר"ה דס"ל הבעל נאמן באומר לפקדון ולהש"ך אף לר"ח נאמן באומר לפקדון בלי שום תנאי א"כ אין זה כריתות כלל אף באומר לגירושין ואין מכחיש כלל כיון דיכול להכחיש א"כ אכתי אגידא בי' ובשלמא במגרש בעדים או בנותן לידה הגט כיון שאין יכול להכחיש הדבר אף שאח"כ מתו העדים או הגט נקרע כיון שרגע האחד לא אגידא בי' דאינו יכול להכחיש נפסק האישות. משא"כ בשליח קבלה בלא עדים והוא יכול להכחיש הגירושין אכתי אגידא בי'. ולפ"ז קשה טובא בגמ' דלמ"ל לאוקמא הא מני ר"א הוא והרי אף לר"מ ל"מ בכה"ג דעד כאן ל"מ ע"ח היכא דתפיסתה מוכחת. משא"כ בשליח והוא יכול להכחיש הגירושין אכתי אגידא בי' ואין זה דבר הכורת. והיא הערה גדולה ויתכן הדבר אם נאמר דהקושיא ממתניתין הוא רק לר"ח ולדידי' דשליש נאמן הבעל אינו יכול להכחיש השלישות וגם טענת נפילה ל"מ לר"ח ונמצא דלא אגידא בי' ולמ"ל עדי קבלה. ומשני ר"א כמש"ל דכיון דע"ח בלא נאמנות השליש לא יוכלו להעיד על המסירה דשמא מסר לפקדון דל"ה בשליח תפיסה מוכחת ל"ה ע"ח עדי מסירה, ור"א עדי מסירה בעי. אבל לר"מ מהני ע"ח בצירוף נאמנות השליש והאשה לא אגיד' בי' כיון דהשליש נאמן

(יד) אבל להרא"ש ז"ל שפי' דמקשים אף לר"ה ממתני' דמשמע אף דהבעל אינו מכחיש כלל ואף ר"ה מודה דשליש נאמן. ולהנ"ל קשה דעדיין מי מהני כיון שהבעל יכול להכחיש אף בליתא לפנינו אכתי אגידא בי' ואין זה כריתות ולא דמי לגט שלא נתקיים בחותמי' דדעת הרמב"ם שמותרת להנשא אף שהבעל יכול לערער. דז"א דשם אם יערער ויתקיים בחותמיו ואין אגידא בי' משא"כ בשליש שאם יבוא הבעל ויערער שנתן לפקדון הוא נאמן ואין בידנו לתקן הדבר ונמצא דאכתי אגידא בי' ומאי מהני גירושין כאלו. ואין זה דומה להיכא שמתנה הבעל תנאי דאכתי אגידא גבי' ומ"מ מהני דתנאי מילתא אחריתי כדאמרינן בכתובת כ"א. וכיון דל"ה תנאי לכל ימי חייו מהני משא"כ היכ' שהבעל יכול להכחיש גוף הגירושין מאי מהני ושמא הדבר תלי' במ"ש המהרש"א ז"ל ב"ק ד' מ"ה דאף דמודה בקנס פטור מ"מ היכא דאיכא סהדי דרדיף אחרי' אף שיכול לפטור א"ע היכ' שמודה ל"ה מרשיע א"ע וראייתו מובא בשם חדושי הר"ן לשבועות ל"ד גבי מי לא בעי מידע אי נכרית בעל או ישראל בעל והקשה הר"ן ודילמא מיירי שמודה ותי' דזה הוה מודה בקנס. ומוכח מזה דאף דאיכא סהדי כיון דלא ידעו לחייבו הוה מרשיע א"ע והוא דלא כמהרש"א. באופן דבגוונא דידן שיש באמת ע"ח ורק דלא ידעינין בהשליחות רק מפי הבעל י"ל דהו"ל עיקר העדות מתקיימת עפ"י עדים והבעל אין מעיד רק בגילוי מילתא והו"ל מתגרשת עפ"י עדים. וזה למהרש"א אבל לא להר"ן ויש לחלק בין הענינים ולפי שלא מצאתי למי מקדושים שדברו בדרך זה אקצר. לבד זאת הערתי לסומכוס דס"ל ב"ק ע"ה דהיכא שהבעל דבר מודה לעדים הו"ל עשאאי"ל עיי"ש א"כ לא משכחת שום עדות בקידושין ובגירושין דהו"ל עדות שאאי"ל וכיון דהבע"ד סיוע מסייע בהדי'. וע"כ בעינין עדים שאם יכחישו הבע"ד מהני ואז הו"ל עשאי"ל. הרי דכל עדות קדושין וגירושין בעי עדות שאם יכחישו הבע"ד יהיו מועלין הקידושין א"כ בגירושין בשליח כיון שיכול להכחיש השליחות ל"ה גירושין ומ"מ יש לחלק בזה דעיקר הגירושין מהני אף אם יכחיש רק שיוכל לטעון לפקדון בשקר והשליחות הוה מילתא אחריתא ואין ענין לגירושין כמ"ש הרשב"א לענין דבר ולח"ד והובא לעיל ודו"ק

(טו) ודע דבגוף קו' מה התוס' מה הועילו לומר בפני נכתב אכתי יערער הבעל ויאמר לפקדון נתתי י"ל דבאמת צריך להבין לר"ה דס"ל בעל נאמן באומר לפקדון ונוקמא אחזקה דכיון דהגט ביד השליח ואם הוא שליח לקבלה הגט שלו וחזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו והבעל בא להוציא ממנו כמ"ש התוס' ביבמות קט"ו. וכבר כ' הפנ"י דחזקת ממון מהני אף לענין איסור ע' ב"מ ד' ו' גבי הקדיש את הבהמה לא הקדיש את הכוי. וע' בקצה"ח בקונטרוס הספיקות כלל א' אות ה' ובמק"א הארכתי בענין זה במ"ש השטמ"ק דמ"ה אמרו לענין עגונה כליו דחיישינין לשאלה ולא חיישינין למסירה משום דמוקמינין אחזקת מרא קמא ומ"ה מהני החזקה להתיר האשה דבודאי לא מכרו הרי דלא כקצה"ח. ולתי' התוס' ביבמות קט"ו דדוקא לענין הנייר מהני חזקתו אבל לא לענין החוב וה"ה הכא לענין היתר האשה דהוה ענין מבחוץ ולא קשר בגוף הנייר ל"מ חזקה. אבל לפמ"ש תוס' בראשית דבריהם ל"ש זה. אך אמנם הדבר נכון מאוד נהי דהוה שליח לקבלה אבל מ"מ הגט אינו שלו דגוף הנייר של האשה היא והשליח לקבלה צריך לתת הנייר להאשה ונהי דהיא עשאתו שליח שיזכה עבורה הגט ותתגרש תיכף בקבלתו אבל מ"מ גוף הנייר צריך לחזור להאשה ולפענ"ד זה יהי' שיטת חדושי הר"ן ורמב"ן שפירשו א"א דלגירושין יהבי' נהלי' היינו השליש הוה יהיב לה. והקשו עלי' דא"כ דהוא שליח לקבלה אמאי לו לתת לידה והרי כבר נתגרשת אבל הדבר ברור דנהי דמתגרשת אבל השליח לקבלה מחויב לתת הגט בידה לראי'. וכ"כ בריטבא וז"ל שכיון שקיבל בשבילה מסתמא קיבל עליו להביאו אלי' הוא שליחו עיי"ש, שיהי' בידה לראי', ועכ"פ כיון דהגט ממ"נ אינו שלו. ואם הוא לפקדון שייך לו ואם הוא לקבלה שייך להאשה ועכ"פ שלו ודאי אינו ונמצא דהוה הגט כמו דקיימא באגם וברשות של שניהם כמ"ש התוס' בריש ב"מ. דמה שמונח ביד אחר היה כמו שניהם מוחזקים ונמצא דאדרבה כיון דליכא חזקת ממון דהוה כמו דקיימא באגם אזלינין בתר חזקת מ"ק דהוה חזקה המוכרעת אף באיסורין כמ"ש הפ"י והובא בקצה"ח בקונט' הספיקות כלל א' אות ה'. ולפענ"ד זה יהי' דעת הש"ך שכ' דהסוגי' מיירי בבעל אומר לפקדון היינו שמסר בידו על תנאי ולא נתקיים אבל לפקדון ממש אף ר"ח מודה והיינו דבמסר לפקדון על תנאי איתרע לה חזקת מרא קמא וכמ"ש הרשב"א הובא במ"ל פט"ו מטוען באריכות דהיכא דמכר בודאי ויש כאן תרי ותרי אי הי' תנאי בהמכירה אוקמינן בחזקת הלוקח. משא"כ בבעל אומר לפקדון ולא הי' גירושין ושליש אומר לקבלה. כיון דל"ה בחזקת שניהם אוקמינין בחזקת מ"ק. ודוקא היכא דליכא חזקת מ"ק כגון בנתן על תנאי ס"ל לר"ח שליש נאמן ור"ה ס"ל בעל נאמן מטעם אם איתא

(טז) ומעתה מיושב קו' התוס' דדוקא היכא דליכא חזקת ממון כגון בגט שהוא ביד השליש ס"ל לר"ה. דמהני סברת אם איתא לסתור סברת השליש אבל היכא שכבר הגט ביד האשה דמסייע חזקה דכל מה שיש ביד האדם הוא שלו כמ"ש תוס' ביבמות קט"ו ואם מסרה לפקדון להשליח ל"ה של האשה כ"ע מודה דהבעל אינו יכול לערער. ואף דבגט לא בעינין שוה פרוטה ואף כתבו על איסורי הנאה כשר מ"מ אף שאינו שוה