בית יצחק אבן העזר חלק ב קיז

ליתן הבעל נעשה ידו כידה מעכשיו העדים מעידים ע"ז. ולזה כ' הרשב"א דזה לא יועיל דאין ברירה. משא"כ אם תעשה שליח שלא יתחיל השליחות רק בעת הריצוי א"כ כעת. לא נעשה ידו כידה כלל עד שירצה הבעל ואז יתחיל השליחות העדי אמירה הוה דבר ולא חצי דבר דלא נעשה עדיין ידו כידה כלל וכיון שעפ"י הרוב העדי אמירה ל"ה עדי קבלה שפיר כ' הרשב"א מסתמא דלא יועיל. והיא הערה נכונה. ולפ"ז צ"ל דהא דמהני עדי קדושין בתנאי שתתן מאתים זוז ולר"י ל"ה קדושין עד שתתן ול"א דהקידושין הוי דבר ולא חצי דבר זולת עדים בקיום התנאי ואין תועלת בעדותן דכיון דיכולין למחול התנאי כדאי' בסי' ל"ח א"כ העדים העידו דבר שלם משא"כ בהך דארשב"א דלא עשתה שליח רק למי שירצה הבעל ואיך נימא דלא יתחיל השליחות רק אז הוי דבר ול"ח דבר ודו"ק וגם בלא"ה יש חילוק בין תנאי דהוה מילתא אחריתא גם בתנאי דאם כמו דאמרינן בכתובות כ' ע"ב ובין לא עשתה שליח רק בעת הריצוי וז"ב

(ג) וראיתי בשאג"א סי' צ"ב הרחיב הדיבור להוכיח במישור דיש לחלק בברירה בין היכא שצריך שיתחיל למפרע ולא שם לבו שהוא דברי הרשב"א. והשאג"א הביא ראי' מהא דאמרי' הרי את מקודשת לאחר שאתגייר לאחר שאשתחרר לאחר שימות בעלך וכו' ואמרינן טעם דחכמים דא"מ משום דהוי דבר שלא בא לעולם ודלמא הטעם משום דאין ברירה כיון דתלי' בדעת האדון אם ירצה לשחרר הוה כע"מ שירצה אבא. וע"כ שם כיון שרוצה שיחולו הקידושין לאח"כ לא תלי' בברירה. ויותר הי' לו להוכיח מיבמות צ"ג דמוקי מתני' כר"ע דאין קדושין תופסין ביבמה ומקשה והא ר"ע ס"ל אדם מקנה דשלב"ל ודלמא הטעם משום דאין ברירה וע"כ כהנ"ל. ואמנם מכ"ז אין ראי' דהתוס' הקשה בב"ב דף ע"ט דהרי ר"מ לא ס"ל רק היכא דעבידי דאתי וכל הני לא עבידי דאתי ותי' דמיירי בחצי' עבד וחצי' ב"ח או בחצי' שפחה ונהגו מנהג הפקר דכופין את רבו וגם ביבמה מיירי בהנך דחולצין ולא מתיבמין ע"ש. א"כ כיון דשוב לא תליא בריצוי הבעל דכופין אותו נדחה ראית השאג"א דמדר"מ ס"ל מקודשת ע"כ מיירי בגוונא דכ' תוס' באותן שכ שכופין אותן ולא תלי' שוב בברירה וע"כ הטעם משום דהוי דשלב"ל ואף דהוי ביד הב"ד לכופו וכל שבידו לאו כמחוסר מעשה זה דוקא היכא שהוא ביד המקדש או המגרש אבל לא מה שביד הב"ד לעשות כמו דאמרינן בגר מי יימר דמזדקק לי' תלתא. וזה לענין דשלב"ל אבל לענין ברירה כיון דהב"ד מחויבים לעשות ולא תלי' ברצונם ולא ברצון המשחרר לא תליא מלתא בברירה וז"ב

(ד) והן קדם פירשנו הירושלמי פסחים פ' האשה ר' חי' בשם ר' יוחנן מי שחציו עבד וחציו ב"ח קידש אשה אין חוששין לקדושין ודכותה גירש אין חוששין לגירושין. ורבים תמהו דאם קדושיו אין קידושין גירושין למאי. ע' במ"ל פ"ב מהק"פ ובמפרש לירושלמי במקומו וע' בקצה"ח סי' רמ"ט שדחה פי' המפרש דר' יוחנן לא ס"ל דביום של עצמו קדושי' קדושין עיי"ש. ופירשנו לפי הנראה לכאורה לדינא דאף דבמקדש שפחה לאחר שנשתחרר ל"מ דהוה דשלב"ל. אמנם במקדש חציה שפחה לאחר שתשתחרר מהני קדושין דהוי מקנה דשלב"ל עם דשב"ל דחציה חירות בא לעולם. ומבואר בח"מ סי' ר"ג ובמרדכי די"א במקנה דשלב"ל עם דשב"ל קנה. ולפ"ז יש מקום לומר בחצי עבד וחצי ב"ח ג"כ נהי דכעת ל"מ קדושין אבל במקדש לאחר שישתחרר מהני כיון דהוה מקצת בעולם ע"כ וכן מבואר בב"ב דף קמ"ב דר"נ ס"ל מזכה לעובר כשתלד קנה וכ' הרשב"ם בטעם הדבר כיון דהוה מקצת בעולם מהני באומר כשתלד. ומ"ה שפיר אמרו בירושלמי גירש אין גירושי' גירושין והיינו אף במקדש כשאשתחרר ל"ה השתא בר גירושין ואף דכל עוד שהקדושין לא נגמרו ל"ה בלא"ה בר גירושין ע' בב"ש סי' מ' מה שמפלפל בזה ומביא דעות שונות בזה והירושלמי שפיר פסק דמ"מ ל"מ הגירושין מתרי טעמא כן חשבתי בתחלה כיון דשמענו לתוס' הנ"ל ב"ב ע"ט משם מוכח דאף בחציו עבד ל"מ כשתשחרר ולא כסברא הנ"ל. ומ"מ י"ל דתוס' פליגא בסברא זו אירושלמי ומ"מ הירושלמי יסבור דמהני. ומ"מ מ"ש התוס' בחצי' שפחה דל"מ קדושין כשתשתחרר הוא חידוש דהרי מצי לקדשה עכשיו לחייב אשם כדאיתא בגיטין דף מ"ג וכל היכא דמצי לקדשה עכשיו ל"ה דשלב"ל ואף דל"ה בידו כמו שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תקדיש ואף דמחלק בקדושין ס"ב נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה. וע' ברשב"א שם ובאבני מלואים סי' ל"ה בביאור הסוגיא דהיכא דבעי ריצוי ל"מ ריצוי כעת מ"מ זה דוקא במקדש אשה בשתי פרוטות באחת היום ובאחת לאחר שאגרשך כמ"ש הר"ן בנדרים כ"ט דאות' קדושין לא מצי לקדשה עכשיו שהרי קדשה עכשיו בלא"ה. משא"כ בחצי' שפחה לאחר שתשתחרר הרי אות' קדושין מצי לקדשה עכשיו, ואף דהשתא ל"ה קידושין רק לחיוב אשם מ"מ מקרי כל מלתא דמצי עביד השתא כיון שעכ"פ מהני הקידושין לאשם גדולה מזו כ' המ"ל פ"ט מאישות והכ"מ פ"י גבי לאחר שיחלוץ לך יבמך דהיכא דמצי לקדשה כעת בקדושי ספק מצי לקדשה לאח"ז בקידושי ודאי ושם פליגי עלי' הרבה פוסקים משא"כ בחצי' שפחה דמהני כעת בודאי לחיוב אשם צ"ע אמאי לא יכול לקדשה לאחר שתשתחרר וניחא לנו דברי התוס' למ"ד גיטין מ"ג בקידשה ונשתחררה דפקעי קידושין א"כ אם יקדש כעת יפקעו הקידושין בהשחרור וא"כ אות' קידושין שרוצה לקדש שהוא לאחר שתשתחרר א"א דאף אם יקדש כעת יפקעו הקידושין לגמרי. ומ"ה שפיר כ' תוס' ואינו דומה ליבמה דכיון אם יקדשה כעת אח"כ יפקעו הקדושין אבל למ"ד גמרו והוי לאחר שחרור חיוב מיתה א"כ אם יקדש כעת חצי שפחה יועילו הקידושין לאחר השחרור אף לחיוב מיתה דבודאי מצי לקדשה לאחר שתשחרר דמצי לקדשה עכשיו ויועיל אח"כ. ומעתה אם התוס' קאי למ"ד פקעו דבריהם ערבים ומתוקים אבל כיון שיש פלוגתא ולהלכה הוה ספק כדאיתא באה"ע סי' מ"ד א"כ קצרו בדבריהם וצ"ע ואכמ"ל (ועמ"ש בספרי לאו"ח סי' מ"ג אריכות בדברי התוס' ב"ב הנ"ל ובסוף רמזתי על תשובה הנוכחת) ועכ"פ לתי' התוס' הנ"ל אזדא לה ראית השאג"א לחלק בין למפרע למכאן ולהבא אך מ"מ ראיות השאג"א נכונים לשאר תי' שבתוס' מכמה מקומות דמיירי בסתם עבד ורק כיון שהגוף בעולם ל"ב עבידי דאתי עיי"ש

(ה) ונחזור לנ"ד מ"ש לעיל דבזה ל"ש ברירה בהותנה עם השליח ע"מ שירצה השליח כן מצאתי ברש"ל ב"ק וש"ש בדיני ברירה באומר לסופר כתוב לי גט לאשתי ע"מ שארצה לגרש לא תלי' בברירה ואין זה דומה לאומר לאיזה שארצה שדעתו לעולם על אחת רק שעדיין לא בירר על איזה מהן ואח"כ שגרשה אותה צ"ל ברירה. אבל מה שאדם מתנה באם יהי' שפיר אמרינן ברירה עי"ש ברש"ל והן הן הדברים שכתבנו וה"ה במתנה עם השליח וז"ב

(ו) ומה שנלע"ד לישב קו' התוס' הוא בדרך זה. דהנה דברי הגמרא לכאורה תמוהים דר"ה ס"ל אם איתא דלגירושין יהבי' נהליה לדידה הוה יהיב ור' חסדא ס"ל הא הימני'. והקשו משליש אומר כך ומשני שאני ממון דאתיהיב למחילה ופרש"י אבל באיסורין אין בידו להאמין וכן פי' התוס'. והדבר תמוה דא"כ למ"ל לר"ה הטעם דאם איתא והרי בלא"ה לא ס"ל הא הימני' כיון דאין בידו להאמין. עוד קשה דלבסוף דמסיק לר"ה אין בידו להאמין א"כ אף שלא בעיר אחת לא נאמין לר"ה כיון דאין בידו להאמין ולהדי' מבואר בתוס' ד"ה דר"ה לא פליג רק בעיר אחת וכן מבואר בכל הפוסקים, ע"כ נלפע"ד ביאור הסוגי'. דהר"ן ז"ל כ' דאף דהשליש נאמן מטעם שהוא בידו ליתן ליד האשה והבעל האמינו בודאי מ"מ לא האמינו רק שתתגרש בשעה שיראה את האשה דאז הי' יכול ליתנו לה ומ"ה נאמן השליש שתתגרש אז אבל שתתגרש משעה ראשונה לא האמינו, ואפשר דכי קא' רב חסדא דשליש נאמן דהא הימני' היינו שהיא מתגרשת בקבלתו משעה שידענו שהאשה היתה וכו' אבל לענין שתתגרש משעה ראשונה ודאי לא דהא לא הימני' אלא במה שבידו ע"כ. וצריך להבין דהר"ן כ' עוד שם גבי ר"ה אמר בעל נאמן דא"כ בכל שליח להולכה יערער. וכתב אי נמי דכי אמר ר"ה בעל נאמן דוקא בשליח קבלה דאיכא ריעותא דכיון שידו כידה לדידה הוה מסר לה אבל בשליח להולכה ליכא ריעותא שלא רצה למסור לה שתתגרש מיד ע"כ. ויוצא מדברי' דדוקא אם מתגרשת מיד שייך אם איתא ולמ"ש הר"ן לעיל דנאמנות השליש לא שתתגרש מיד רק שתתגרש בעת שיראה אותה השליש ויהי' באפשרי לתת לידה, א"כ נגד זה ל"ש אם איתא דלגירושין יהבי' ניהלי' לדידה הוה יהיב לה דלא הי' רצונו שתתגרש מיד ומ"ה נתנו לשליח בפקדון ודעתי הי' שתתגרש בעת שיראה השליש כמ"ש הר"ן בשליח הולכה

(ז) ומעתה הסוגי' נכונה מאוד, דר"ח ג"כ ס"ל סברת אם איתא ורק דרב חסדא ס"ל סברת הא הימני' והיינו אף במסרו לפקדון אזלינן בתר דעתי' דאם יאמר השליש לגירושין שתתגרש בשעה שהי' בידו ליתן לה ובאמת הבעל נאמן שנתן לפקדון. ונגד זה ל"ש אם איתא לדידה הוה יהיב לה דלא הי' רצונו שתתגרש מיד ור"ה ס"ל זולת סברת אם איתא הי' נאמן השליש באמת שנתן בידו בפירוש לגירושין. אך נגד זה שייך אם איתא. וזאת שנאמר אף אם משקר השליש הבעל תלה בדעתו הואיל ובידו לא ס"ל לר"ה ה דאין בידנו להאמינו דמסתמא כשמסר לפקדון לא הי' עדי מסירה. או אף אם הי' כיון שלא שמעו מפי הבעל שתלה בדעת השליש ואמירתו הי' דברים שבלב ואם לא שמעו העדים אין דבר שבערוה פחות משנים ומ"ה ס"ל לר"ה דאין נאמן השליש אכן בשני עירות דל"ש אם איתא ס"ל לר"ה דבאמת השליש נאמן שנתן בידו ממש לגירושין

(ח) ואם נאמר דאף דהרי"ף בתשו' פי' הסוגיא בשליח הולכה בפסקי' פירוש הסוגי' כדפי' תוס' ורש"י כדמשמע פשטא דלישנא יהי' בזה מיושבין דברי הרי"ף שמביא מודה ר"ה אם אמרה קמאי דידי לגירושין יהבי' נהליה מהימנא. ותמהו בזה דהרי הרי"ף פסק כר"ח ולאיזה ענין מביא הך דמודה ר"ה ולהנ"ל הדבר נכון. דהתוס' הקשה על רש"י דמשמע מדבריו דהשליש נאמן מטעם מגו והקשו דמשמע מסנהדרין דשליש נאמן בלא מגו ועוד דבמגו אף ר"ה מודה. ועוד מאי מגו האשה לא תרצה כעת לקבל. ולפע"ד רש"י ותוס' סוברים חדא שיטה דבאמת שליש נאמן בלא מגו היכא דליכא סברא כנגדו ובאיכא סברא כנגדו לא מהימן בלא מגו וכבר ביארנו דר"ח ג"כ סובר אם איתא ורק דר"ח ס"ל ג"כ דהשליש לא מהימן רק דאמרינן כיון שהבעל ירא לנפשו שימסור הגט ליד האשה טרם שיבוא הוא ויערער והיא תנשא בו כמ"ש הר"ן ודאי מסרו שתתגרש בעת שבידו לעשות ונגד זה ליכא סברת אם איתא דלא הי' רצונו שתתגרש מיד אבל לא שנאמין לשליש על דבורו דכיון דכעת בבא השליש לפנינו לית לי' לשליש מגו דכעת לא תרצה לקבל הגט שהיא יודעת שהבעל מערער לא נאמן השליש שנתן בידו ממש לגירושין נגד סברת אם איתא וכיון דכל עיקר סברת ר"ח דהבעל בודאי הימני' הואיל והי' בידו למסרו שפיר כ' רש"י נאמן השליש מטעם מגו היינו דמה"ט הבעל הימני'. ור"ה לס"ל הסברא דהבעל הימני' אף אם משקר. דאף אם הי' בלב הבעל כן ל"מ דברים שבלב ושפיר אמרו בגמ' מודה ר"ה היכא דיש לשליש באמת מגו בפנינו כגון שאמרה האשה בפני נתנו הגט שתרצה כעת לקבל מהני מגו מהשליש שנאמנו באמת על דברי' שנתן בידו ממש לגירושין נגד סברת אם איתא ואם אמת הדבר שנתן בידו בפירוש לגירושין ודאי מהני גם לר"ה: