בית יצחק אבן העזר חלק ב קיד

קדשתי את בתי אינה נסקלת על פיו דע"כ מיירי בנתחזקה על פי' א"כ הרי כ' הרמב"ם פי"ז מסנהדרין דאיסור עצמו בע"א הוחזק ולוקין ע"י וה"ה דסוקלין ולפמ"ש מהרי"ק לחלק בין מיתה למלקות וע' ש"ש ש"ו פי"ב. וע' בסדרי טהרה סי' קפ"ה שתמה על הרשב"א שכ' דבאומרת ברי ל"מ חזקה לחייב חנק ותמה מהא דסוקלין ושורפין על החזקות אף דמשמע דטען ברי ולדברי מהרי"ק לק"מ דשם איכא מעשה עם חזקה משא"כ באומרת מת בעלי (ולפמ"ש הש"ש ש"ו פ"ז שיש חילוק בין חזקה דמעיקרא לחזקה דהשתא ל"ק קו')

(ד) מ"מ אף שדברי מהרי"ק יש להם מקום בהלכה ואין שורפין בחזקה בלא מעשה מ"מ להתיר א"א שהיא בחזקת א"א בלי עדי גירושין קשה מאוד. אך נ"ל דבנ"ד יש לנו ידיעה ברורה שגירשה שהרי הבעל הוא בחזקת כשר והוא דר עם אשה אחרת שהשיאה לעין כל. והאשה אומרת נתגרשתי בב"ד פ' ובשעה שאמרה סבורה הי' אפשר לברר. ע"כ יש כמה אומדנות. ולכאורה נ"ל כמ"ש הב"ש סי' מ"ב סקמ"ד דאם בממון מהני ידיעה בלי ראי' ה"ה בקידושין ולפ"ז ה"ה בגירושין מהני ידיעה בלי ראי' אך רבים חולקים על הב"ש מ"מ י"ל דזה דוקא בעיקר הקידושין או הגירושין אבל ראי' שנתקדשה או שנתגרשה כבר מהני ידיעה בלי ראי' וראי' דהרי כשגט יוצא מת"י בעדי חתימה אף שאין ע"מ לפנינו מתירין אותה משום דאמרינין מסתמא הי' בעדי מסירה אף דהוה לדידן ידיעה בלא ראי' וכן אם יוצא מת"י גם בכתב ידי הבעל בלא עדים אם נישאת לא תצא דמסתמא הי' בע"מ כמ"ש הב"ש סי' קל"א סקל"א אף דהוה ידיעה בלא ראי' וע"כ דמהני בזה ידיעה ב"ר ולפ"ז ה"ה אומדנא ברורה מהני (וע' בספרי ליו"ד ח"ר סי' ח' אות ג' ד' שהארכתי בדין ידיעה בלא ראי') אך בנ"ד אין כאן אומדנא וידיעה ברורה דמה שנתפשרו והלכו שניהם לגרש ל"ה אומדנא כדאמרינן בגיטין פ"ט נשים לאור היום ואומרת פלונית מתקדשת היום ודילמא לא אקדשה עיי"ש. ומה שבעלה נשא אשה ל"ה ידיעה ברורה שמא נשא באיסור ע"כ סברא זו אינה מספקת להתיר

(ה) והנה דעת א"ח הובא בב"י דל"א חזקה אין אשה מעיזה פני' בפני בעלה ונאמנת לומר גרשתני רק באם אין ידוע בעדים שהיא אשתו רק מכח חזקה אבל בידוע בעדים אינה נאמנת וב"ש סק"ד הקשה עלי' מש"ס דגיטין פ"ט גם קשה עלי' מכתובות כ"ב ובגיטין ס"ד דמקשה מר' המנונא דלמא יש עדים שהיא א"א. ונ"ל דהנה הך חזקה דאין אשה מעיזה נהי דהך חזקה עדיף מחזקה דמעיקרא דהיא כרוב כמ"ש בתה"ד דחזקה דאתי' מכח סברא עדיף ומה"ט מהני חזקה זו נגד חזקת א"א. מ"מ ל"מ להתיר אשה שתנשא לאחר שהחו"ד כ' ברסי' ק"י בבית הספק סוף ד"ה באות כ"ז דס"ס ל"מ להתיר אשה כמו דל"מ ס"ס להוציא ממון דילפי' דבר דבר מממון דאין דבר שבערוה פחות משנים ומה"ט ל"מ מגו שתהי' נאמנת לומר מת בעלי במגו דנתגרשתי דהוה מגו להוציא עיי"ש (וצ"ל הא דבעל שאמר גרשתי נאמן משום מגו שם הוה בידו ומיגו זו שבידו לעשות עדיף כמ"ש הר"ן בקדושין ס"ד) ולפ"ז ס"ל לא"ח דהיכ' שידוע בעדים שהיא אשתו אינה נאמנת שתנשא לאחר דהלכה כשמואל דאין הולכין בממון אחה"ר וה"ה דל"מ רובא להוציא אשה מבעלה ולהתירה לעלמא אמנם רב המנונא שהוא תלמוד דרב ורש"י ס"ל בסנה' י"ז ע"ב אמרו בי רב הוא ר"ה ובש"ס מקשה מאמרי בי רב ארב והנה ר"ה ודאי ס"ל הולכין בממון אחה"ר כמו שהוכחתי בספרי ליו"ד ח"ר בהגהות ומפתחות לסי' ח' שהרי ס"ל ברי ושמא ברי עדיף להוציא וכ"ש דמהני רוב להוציא וכ"כ הפנ"י בכתובות י"ב וע"כ ס"ל דמהני רוב להוציא אשה מבעלה. ומ"ה אמרינין בגיטין פ"ט ע"ב ופליגי דר"ה דר"ה ס"ל דנאמנת אף בידוע בעדים וכן ס"ל לר"ה ומה"ט מקשה וליהמנה מדר"ה דר"ה ס"ל אף בידוע בעדים נאמנת ואנן פסקינין כשמואל בממון וילפינין דבר דבר מממון ומ"ה ס"ל לא"ח דאינה נאמנת לישא לאחר בידוע בעדים וזה ישוב נכון ומה דאמרו בגיטין שם ואידך כו' ס"ל לר"ה דוקא בפני' והרי שם קאי אדברי שמואל ושמואל לא ס"ל כר"ה משום דשם קאי לחומרא שתצטרך גט משני וזה הוה אף לשמואל ע"כ הוצרך לומר דשלא בפני' אינה נאמנת אף לחומרא ובאמת לפמ"ש בא"ח ל"ק רק דאין להקל מטעמא דחזקה ביש עדים בלא"ה ל"ק מש"ס דגיטין דשם קאי להחמיר שתצטרך גט משני ודוק ומ"מ אנן לא קיי"ל כא"ח אך דרשאי להנשא מטעמא דאף דרבנן החמירו שלא ליזול בתר רוב מ"מ חזקה דאין אשה מעיזה בצירוף סברת הרא"ש סוף נדרים. שלא מעיזה לישב באיסור כל ימי' עדיף מרוב דאף דאיכא מיעוט המעיזים מ"מ העזה לישב באיסור כל ימי' אף מיעוט ליכא. ובזה מיושבין דברי הרא"ש שהוצרך לסברא זו. ובהך דאומרת טמאה אני לך או דהשמים ביני לבינך שם ליכא הוצאת אשה מחזקת א"א שהרי הוא מגרשה ע"כ מהני חזקה שאין אשה מעיזה מטעם רוב משא"כ בגרשתי ל"מ מטעם רוב דבדבר שבערוה הוה כהוצאות ממון ע"כ כ' הרא"ש דמסברא שלא תשב באיסור כל ימי' הוה כודאי דאפי' מיעוט ליכא

(ו) והנה הרי"ף לא הביא הא דר"ה דאמר בגיטין פ"ט דאפי' אמרה שלא בפני' נתגרשתי ונתקדשה צריכה גט משני וע' בב"י שכ' דלא פסק כר"ה רק כשמואל דא"צ גט דס"ל דשלא בפני בעלה מעיזה. ור"ה יסבור דשלא בפני בעלה ג"כ הוה חזקה כיון שיודעת שיבא בעלה רק דל"ה חזקה אלימתא שידחה חזקת א"א, וה"ט דמ"ד בכתובות כ"ג דאף שלא בפני' אם נישאת לא תצא כמו דאמרינן למאן דמתני ארישא דס"ל אף שלא בפני' שייך חזקה רק דלא עדיף מרוב דל"מ בדבר שבערוה כמ"ש בשם חו"ד, ומה"ט אסורה להנשא ואם נישאת לא תצא כמו במים שאל"ס דמהני רוב בדיעבד

(ז) והנה הרשב"א הובא בשטמ"ק כתובת כ"ב ע"ב הקשה אהא דמקשה שם ומי חציפא כולי האי והאמר ר' המנונא האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת ה"ז דוקא באמרה בפני בעלה ותי' דאפי' אמרה שלא בפני בעלה אם נישאת ל"ת. ודברי' תמוהין דהרי בד' כ"ג אם משנישאת באו עדים ל"ת וע"ז אמרינן דקאי אסיפא אבל ברישא אם נישאת תצא דשלא בפני בעלה מעתה הרי דאם נישאת תצא וכבר הקשה כן הגאון מהרש"ק בשיורי טהרה קונטרוס תיקון עולם תיקון ב' סי"ה ולכאורה נ"ל דכונת הגמ' דלא נישאת ממש אלא שהתירוה להנשא ל"ת מהיתרה וע"ז אמרו אבל ברישא לא דבאמת תצא מהיתירה משא"כ בנישאת ממש אך זה דוחק והיותר נכון דהרשב"א מתרץ דהגמ' הקשה למאן דמתני לה ארישא והלא ס"ל אם נישאת ל"ת לא כמ"ש תו' גיטין פ"ט ע"ב ד"ה דטעמא דידי' משום מגו דזה ל"ש בדברי הגמ' ד' כ"ב רק דהאי דמתני ארישא ס"ל דאפי' שלא בפני' יש חזקה רק דל"ה אלימתא כ"כ שתנשא לכתחלה אמנם ג"ז דוחק הגם שמוכרחין אנו לומר כן בדברי הרשב"א, אמנם קו' הרשב"א י"ל בד"ז הנה למ"ד שלא בפני בעלה אם נישאת ל"ת ס"ל דהוה חזקה רק דלא אלימתא כ"כ ומהני מדאורייתא ורק מדרבנן ל"מ ומ"ה אם נישאת ל"ת, ולפ"ז י"ל דמ"ד אם נישאת תצא ס"ל דהוה חזקה ורק דחזקת א"א אלימא ומ"ה אם נישאת תצא. ולפ"ז בתרי ותרי ונישאת לא' מעדי' ואומרת ברי לי דבזה מיירי הסוגי' דכתובות בראה ר' יוחנן דברי' של ר' מנחם בר' יוסי במיתה ולא בגירושין דבכה"ג איכא תרי חזקה חזקה אין אשה מעיזה וחזקת כשרות של העד הנושאה דבודאי אומר אמת שהרי הוא יודע האמת ותרי חזקות דוחין חזקת א"א. ואף אם אומרת שלא בפני בעלה לכ"ע ל"ה ושפיר מקשה ומי חציפה כולי האי. ויהי' הדין דל"ת אף שלא בפני בעלה ומשני היכא דאיכא עדים מעיזה

(ח) ולפ"ז יצא לנו הדין בנ"ד שאמרה שלא בפני בעלה ובעלה כבר נשא ואיכא תרי חזקה דחזקת כשרות מבעלה מסייעת לחזקה דידה ובכה"ג ודאי אם נישאת ל"ת כמו שהוכחתי מגמ' הגם שיש לחלק קצת דבשלמא בש"ס דהוה הספק על בעלה והוא העד אם רשאי לדור עמה ומוקמינין אחזקת כשרות ויהי' חזקה. גם עלי' ניחא דהוה תרי חזקה משא"כ בנ"ד דמוקמינין בעלה הראשון על חזקתו ול"מ חזקת בעלה להאשה כיון שאין אנו מסופקין עלי' כמ"ש הרמב"ן הובא בר"ן גיטין ס"ד דל"מ חזקת פנוי' של הקרובים להאשה מ"מ התוס' חולקים על הרמב"ן כדמוכח מתוס' יבמות ל' ע"ב וחולין י"א ע"ב. ע"כ יש לסמוך על סברא זו בצירוף האומדנא שאמרה נתגרשתי בב"ד פ' דהיא מילתא דעבידי לגלויי ואף דאח"כ לא יכלו לברר זה ל"ה ריעותא דשכיח שנאבד הגט כשהרב פנה ממקום למקום ובשעה שאמרה נתגרשתי ודאי סבורה שיכול להתברר וגם בצירוף האומדנא שהלכה עם בעלה לגרש, ובשגם כפי הנראה אין עדים שהיא א"א רק מכח אומדנא שהולכת בצעיף ואתי אומדנא ומבטל אומדנא. והנה שאלה כשאלתינו נמצא בשואל ומשיב מהד"ק ח"ג סי' ק"ט עיי"ש שכ' להתיר וגם בשיורי טהרה תיקון עולם סי' ה' מסכים להיתר הגם שהשאלה גדולה מאוד. שבתי וראיתי כ' דברי הרשב"א שהובא בשטמ"ק הנ"ל שתי' בהך דכתובות דה"ט דמקשה ומי חציפה כולי האי דאם אמרה שלא בפני בעלה אם נישאת ל"ת סותרים לדברי הרשב"א בתשובה סי' אלף ריב"ג הובא בב"י שהוכיח מדברי הגמ' דאם אמרה בתחלה שלא בפני הבעל ואח"כ אמרה בפני הבעל אף שנישאת שייך אין אשה מעיזה וע"כ שפיר קו' הגמ' ומי חציפה באמרה בפני בעלה אח"כ ומה זה שהרשב"א בחידושי' סותר דברי'. ועוד איך אפשר לפרש קו' הגמ' דקאי אאמרה שלא בפני בעלה והרי אמרו בגמ' תחלה גירושין יכולה להכחישו שאף אם יבוא בעלה תכחישהו וע"ז הקשה ומי חציפה כולי האי הכונה שתכחישהו בפניו ואיך פי' הרשב"א דקאי שלא בפני'. ע"כ נראה דהרשב"א פי' ג"כ שתאמר בפני' רק שהקשה כיון דאמרה תחלה שלא בפני' ואז מעיזה ואף אח"כ תעיז ומה תקשה ע"כ תי' דגם שלא בפני' אינה מעיזה לענין אם נישאת ל"ת ע"כ אם אח"כ תאמרה בפני' ודאי אינה מעיזה ע"כ מקשה ומי חציפה כנלע"ד לפרש שלא יסתרו דברי הרשב"א

(ט) וכת"ה מייתי שו"ת ח"ס בלקוטים סי' ס"ט ושו"ת בית שלמה סי' קל"ב שהאריכו בענין זה אמנם בנ"ד אין עדים שהאשה בחזקת גרושה רק ע"א בכתב וגרע מהשאלה בח"ס ובית שלמה כמ"ש כת"ה. והנה אף שהרדב"ז ח"א סי' קס"ח בסוף התשובה מבאר דעדות שהאשה נתגרשה מהני אפי' מפי כתבם דל"ה אלא גילוי מילתא שם היתה האשה בחזקת גרושה כמ"ש הרדב"ז בזה"ל לפי שכיון שהיתה בחזקת גרושה וכן בהשאלה מבאר שהיתה בחזקת גרושה אבל להעיד ע"ז גופה שהיא בחזקת גרושה ל"מ ע"א בכתב. והנה ראיתי לרב אחד שנתן עצה שהאשה תסע למקום בעלה ותאמר השתא בפני' גרשתני דבזה יש לסמוך אשיטת הרשב"א דאף לאחר שנישאת מהני שתאמר בפני' וזה לא נהירא דכיון דהבעל נשא אשה אחרת ואי אפשר עתה לדור עמו והוא דחקתה מביתו אף היא מעיזה בפניו וי"ל אף להרשב"א ל"מ. אמנם לדעתי אם יאמר הבעל עתה בפני ב' עדים שאמר גרשתי נאמן רק שמכח אומדנא אינו נאמן מדלית לי' קלא כמ"ש הרשכ"ם וכיון שבנ"ד יש אומדנא להיפך שהרי ידוע שנסעו לב"ד שיתגרשו וגם מה שנשא הוא אומדנא גדולה כמ"ש ואומדנא מוציא מיד אומדנא ונשאר נאמנות הבעל שהרי נאמן מכח מיגו. ואין לומר דכיון דאינו נאמן למפרע הרי נשאה באיסור י"ל דבודאי בשעה שנשא אשה אחרת אמר שגירש הראשונה וזה הי' קודם שנשא היא ואך ליתר שאת יאמר השתא בפני עדים. אבל גם בלי אמירתו השתא לא נישאת באיסור ועוד כיון שיש ע"א שהיא בחזקת גרושה והפנ"י כ' בקדושין ס"ג דע"א מגרע חזקה ומשוה ספק עכ"פ א"כ בלי חזקת איסור א"א נאמן הבעל באיסורין אף בלי מיגו ונאמן אף למפרע דדוקא אם נאמן מטעם מגו ל"מ למפרע משא"כ אם נאמן מטעם ע"א נאמן באיסורין. אך זה ליתא דא"כ בכל דבר שבערוה נאמן לע"א כשר וע"א פסול וע"כ זה ליתא. מ"מ בנ"ד דכפי הנראה לא ידעו שהיא א"א רק שהב"ד לא רצו להתירה משום שהאשה הלכה ונתכסה בפאה נכרית וזה ל"ה רק