בית יצחק אבן העזר חלק ב קט

(ז) והנה הריב"ש סי' רס"ו והובא בח"מ סי' ט"ו כתב להדי' דבדין מרומה א"צ דרישה וחקירה ממש כמו בדיני נפשות רק שצריך לחקור ולדרוש כפי מה שאפשר אבל לא נפסל העדות אם לא אמרו הז' חקירות והרי בעובדא דהריב"ש הי' חשש רמאות בכל העדות ומ"מ פסק דלא נפסל העדות ומבואר דלכתחלה צריך דו"ח אבל אם לא הי' דרישה וחקירה אף העדים אין יכולין לחזור דהרי בעובדא דריב"ש חזרו העדים ופסקו דאין יכולין לחזור דאין חוזרין ומגידים ואי סלקא דעתך דגם לריב"ש כיון דלכתחלה צריך דרישה וחקירה יכולין לחזור אף לאחר שבטל ועד המושב מישיבת הדיינים אמאי פוסק בעובדא דידי' דאין יכולין לחזור, וע"כ אין יכולין לחזור. אמנם קשי' על הריב"ש ממרדכי ר"פ אחד דיני ממונות הובא בב"י חו"מ סי' ל' וב"י אה"ע סי' מ"ב שנשאל ר"י על אחד שהטעה להעיד עדות שקר והשביעם להעיד שקידש אשה אחת ולבסוף חזר בו אחד מן העדים והשיב ר"י והצריך גט מפני לעז ולולא כן לא הי' מצריך גט כי עדים שבאו לאוסרה צריך דו"ח וכ"ז שלא נחקרה יכולים לומר אנוסים היינו כדתני' בתוספתא ועוד כי זה המעשה שייך לדין מרומה וכל דין מרומה צריך דו"ח ואס"ל דדוקא לכתחלה צריך דו"ח אבל אם לא הי' די"ח ל"מ חזרת העד למה פסק ר"י דא"צ גט ונראה לישב דהריב"ש יסבור כמו שכתבתי לעיל בדעת הרז"ה שכ' להדי' דלא נפסל העדות וע"כ ס"ל דמ"מ שיילינין באומר אמש הרגו כדי שיחזרו העדים כדברי ר"ש בן אלעזר דכיון דלכתחלה שואלין לא בגמר העדות ויכולין לחזור וזה דוקא כל עוד שיושבין הדיינים ועוסקים הדיינים באותו עדות וא"כ בעובדא דר"י במרדכי הי' ג"כ עובדא הכי שהעד חזר לאחר כדי דיבור אך באותו ישיבת הדיינים ולכן כ' כיון שעדיין צריך דרישה וחקירה על כן העד יכול לחזור ובעובדא דהריב"ש שנגמר העדות ונסתלק ישיבת הדיינים מ"ה פסק שלא הי' יכולין העדים לחזור באופן דבנ"ד ל"מ חזרת העד

(ח) ומ"מ גוף הדין צריך ראי' בשגם כי בנתיבות סי' ל' ס"ק א' כתב דאם עדים העידו בניסן והדריש' והחקיר' הי' בתשרי והוזמו נפסלין משעה שהעידו א"כ לפ"ז ה"ה כשהעידו ולא חקרו בדין מרומה כיון שיכולין לחקור עוד העדים יכולין לחזור אך הגאון מליסא שם כתב דהוא דבר ברור דעדים בדיני נפשות שהעידו והחקירות אמרו אחר כדי דיבור והוזמו נפסלין למפרע, ועפ"י זה בנה כל יסוד שלו ואני אומר דהיסוד שלו צריך ראי' וכל עוד שאין מביא ראי' אין לבנות דין ע"ז

ולכאורה יש לפלפל ע"ז מש"ס דב"ק ע"ג בהעידו על הגניבה וטביחה דנפסלין משעת הגניבה ודילמא הי' החקירה אחר כדי דיבור שהעידו על הטביחה וע"כ כדברי הנתיבות אבל יש לדחות הראי' ואכ"מ

ומ"מ גוף הדין להלכה בנ"ד צ"ע. והנה לדעתי העני' מגמ' משמע כדברי הריב"ש דדין מרומה ל"ה רק לכתחלה בדו"ח אף שהיא מדאורייתא מצינו ג"כ מדאורייתא חילוק בין לכתחלה לדעבד בתוס' כתובות ל' ד"ה א"ב בעילה ועיין פ"מ יו"ד סי' כ"א דבעוף לכתחילה צריך ב' סימנים מדאורייתא וע' בספרי הקטן סי' צ"ג אות ג'. דקשי' בשטר שהי' כתוב באחד בניסן בשמטה והוזמו עדים דשטר כשר משום שאנו אומרים שאחרוהו ומזה הוכיח בש"ס דסנהדרין ל"ב דל"ב דו"ח והכי כתב במהרי"ק סי' כ"ז ובתומים ר"ס ל' דהיכ' דאיכא הכחשה הוי דין מרומה ולפי"ז ה"ה בהזמה הוי דין מרומה ובע' דרישה וחקירה ושוב אמאי אמרינן כמו שנחקרה עדותן בב"ד דהרי בהזמה נמי הוה דין מרומה ובמהרי"ק סי' ס"ז הקשה כן בעדים שאמרו אנוסים היינו הרי הוה דין מרומה ויכולין העדים לחזור ותירץ במחנה אפרים ה' עדות סי' כ' דכיון דבעת שהעידו העדים. לא הי' דין מרומה אמרינן כמי שנחקרה העדים ול"מ הגדתן אח"כ וזה שייך דוקא בהגדת העדים אבל כשנמצאו מזימין הרי אנו רואין ריעותא מצד עדי' אחרי' ואמאי הוי כמו שנחקרו וע"כ מוכח כריב"ש דדוקא לכתחלה בעי דו"ח אבל אם לא חקרו העדות קיים וגובין בו ומיושב קו' מהרי"ק בפשיטות ותשו' הריב"ש שהביא מהרי"ק לא קאמר רק שבדין מרומה צריך לחקור ולדרוש אבל לא שהעדים יכולין לחזור ולהגיד ומ"מ מדברי מהרי"ק גופי' מוכח דיכולין לחזור ולהגיד ומה דקשי' למהרי"ק ממשנה דהעדים שאמרו יפה השיב במחנה אפרים ואדרבה יש ראי' לשיטה הנ"ל דבדין מרומה יכולין לחזור דקשי' בכתובות כ' דאמרינן אלו הוי קמן הוי הדרי וכ"כ תוס' שם ומה מהני חזרתן כקו' מהר"ם שיף ושער משפט אבל להנ"ל א"ש דבשטר לא הי' דרישה וחקירה דשמא מאוחר היא כדברי ש"ס סנהדרין ל"ב רק דל"ב דרישה וחקירה אבל כשהעדים מעידים אנוסים הי' או פסולי עדות שוב הוה דין מרומה ובעי דרישה וחקירה ושוב יכולין לחזור ונכונים דברי הגמ' ומצאתי בס' היקר אמרי בינה דיני עדות סי' ט"ז שזכה בהערה זו ועכ"פ אם כנים הדברים יש לנו עמודי הגדולים מהרי"ק והר"י שבמרדכי לסמוך עליהם. אך הריב"ש ודאי חולק ולפי הנ"ל צ"ל דהזמה כיון דיש לתלות שהעדים אחרוהו וכתבוהו ל"ה אפי' דין מרומה. ואינו דומה להכחשה דבי תרי

ובקצה"ח סי' ל' מייתי תשו' ר' בצלאל אשכנזי שחולק על הריב"ש וס"ל דבדין מרומה בעי דרישה וחקירה כדיני נפשות ומעכב אף בדיעבד וכבר כתבתי לעיל דברי חידושי הר"ן דמבואר בדברי' כדברי הריב"ש ועכ"פ הדבר תלי' באשלי רברבי ובנוב"י סי' ע"ב מפלפל על הריב"ש במ"ש באם אינו יודע בחקירות העדות לא נפסל עיי"ש

(ט) מ"מ אף שבודאי הלכה כרוב פוסקים דבדין מרומה אם לא הי' דריש' וחקירה יכולים לחזור לדעת זה דוקא בלא הגידו השעה או היום והב"ד ג"כ לא ידעו דבכה"ג הוה עשאאי"ל ומדאורייתא בעי דריש' וחקירה אף בממון וגם בעי עשאי"ל דלא כנוב"י אלא כש"ך ורק משום נעילת דלת ל"ב י"ל דבעדות נשים לא שייך נעילת דלת וגם בדין מרומה ל"ש נעילת דלת כמש"כ בנוב"י. משא"כ דהעדים הגידו השעה והיום רק שהשנה והמקום לא הגידו והשנה והמקום מוכח מתוך עדותן שהרי הגידו שביום שכתב הגט ומסר לשליח בו ביום הי' אצלם וביטל השליח ומוכח מתוך עדותן המקום והזמן רק שכתבתי דהוה כאומר אמש דידוע להב"ד וא"צ דריש' וחקירה רק כדר"א בר"ש להלאות העדים י"ל דלא אמר זאת רק בדיני נפשות דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה ולא בדיני נשים ובדין מרומה י"ל גם כן כסברת ראב"ש אך הדבר ספק וע"כ קשה עלי לסמוך על היתר זה אך לצירוף יועיל כאשר יבואר

(י) ואמנם מה שכתב הרב הגאון מ' יצחק אהרן אבד"ק לבוב בנידן עדות שנטלו שכר להעיד דהיכ' דנוטלין מצד אחד הוי נוגעין ופסולין מדאורייתא ע"ז ההיתר יש להשען ומגוף הדין כבר דברתי

אמנם עוד יש לבאר מה שמפקפק הרב הנ"ל בהיתר זה דכיון דהעדים הוכרחו ללכת ללבוב להעיד (כפי הגב"ע שנשלח לו נראה שהגב"ע הי' בבראדי אך בל"ס טעות בהעתק שלי) א"כ לפמ"ש הטו"ז בח"מ סי' ל"ד דשכר טירחות ההליכ' רשאין ליקח א"כ ל"ה נוטל שכר להעיד וע"ז כתב דדוקא בשכר מילוי המים דליכא אפרושי מאיסור' רשאי ליטול שכר הבאה משא"כ היכ' דבעדותן איכא אפרושי מאיסור' אסורן ליטול אף שכר טורח הליכ' דמחייבין בחנם לטרוח הנה שכר בטילה דמוכח ודאי מותר ליקח כמבואר בטוש"ע יו"ד כמו דבלימוד מותר ליקח שכר בטילה דמוכח וכן רופא מותר ליקח שכר בטילה כדאיתא סי' של"ו וה"ה ללכת מעיר לעיר להעיד דבטל ממלאכתו ודאי מותר ליקח. וצ"ע על הטו"ז שכ' דבמקום שיש טירחא מותר ליטול שכר ההליכה במאי איירי, אי מיירי שבטל ממלאכתו ונוטל שכר בטילה הנה שכר בטילה מותר ליקח העד אף אם אינו הולך מעיר לעיר רק שהולך להעיד והוא בטל ממלאכתו מותר ליקח שכר בטלה כמבואר מירושלמי רפ"ק דסנהדרין ר"ה הוה רעי תורין והוה ידע סהדי לבר נש א"ל איתא שהד עלי א"ל הב לי אגרי ותני כן נותנין לדיין שכר בטילו ולעד שכר עדותו והובא ברמב"ן ה' בכורות ובב"ח ח"מ סי' ט'. ואי דאינו בטל ממלאכה רק שנוטל שכר טירחא ודאי אסור דהסמ"ע ח"מ סי' רס"ה ס"ק ג' כ' דשכר טירחא אסור ליטול בהשבת אבדה רק שכר בטלה וה"ה בעדות והרי בהשבת אבדה נמי הולך ומ"מ אסור ליטול וה"ה בעדות

ואמנם כדברי הטו"ז מבואר ברמב"ן ה' בכורות דף כ"ט ע"ב וז"ל אוקימנא בשכר הזאה וקידוש אבל שכר הבאה ומילוי שרי למישקל דאגר טירחא היא ולא שכר מצוה היא וכן לענין עדות ודין כה"ג שרי ואח"כ מייתי ירושלמי הנ"ל ואם כונת הרמב"ן והטו"ז דשכר הליכה שרי ליקח אף אם לא בטל ממלאכה צ"ע גם עלי' מהשבת אבדה ושמא יש לחלק דבשלמא בהשבת אבדה ההליכה בכלל המצוה משא"כ בהזי' הזי' לחוד והבאה לחוד ע"כ מותר ליקח עבור הבאה אף שכר טירחא בלא שכר בטילה וה"ה בעדות יסברו דהעדות היא מצוה בפ"ע וההליכה היא בפ"ע ומותר ליקח שכר טירחא אבל זה ליתא דבשלמא בהבאת המים כיון שמי שהביא אינו מקושר עם מי שמזה דאחר יכול להזות ע"כ מותר ליקח שכר טירחא משא"כ בעדות כיון שהוא הולך להב"ד להעיד ומחיוב לילך להעיד איך יקח שכר טירחא ושמא מיירי היכא דאיכא ב"ד בעירו והוא הולך לעיר אחרת דאותה ההליכה ל"ש להעדות דאפשר להעיד זולת ההליכה ומ"ה מותר ליקח אף שכר טירחא בלא שכר בטילה. והנה בצאן קדשים בכורות כ"ט כתב לישב הא דלא מוקי לישב משנה דקדושין בשכר בטילה דמוכח וכתב דכיון דרחמנא רמי' על הכהן דשייך בעבודה אסור ליקח אף שכר בטילה דמוכח ובשעה"מ פ"ה דאישות הקשה עלי' מירושלמי הנ"ל דאף עדים מותרין ליקח שכר בטילה דמוכח ואני תמה עלי' דכיון דזר כשר להזות ולקדש כמבואר במשנה דפרה וביומא מ"ב רק דרש"י כתב בבכורות דכהנים נוהגין להזות איזהו חיוב רמי' על הכהנים ולענין מה שהקשה השעה"מ מעדות דמותר ליקח שכר בטילה אף דמצוה רמי' עלי' נ"ל דכיון דמבואר במשנה דבכורות דאם הי' זקן מרכיבו על החמור ונותן לו שכרו כפועל בטל וע"כ הצאן קדשים יסבור דדוקא להזות אסור לקבל אף שכר בטילה אבל בהולך להזות יש הוכחה שישהה עצמו הוי שכר בטילה דמוכח ומותר לקבל שכר ה"ה בעדות מיירי ירושלמי דר"ה הי' צריך לילך לעיר אחרת ולשהות עצמו ולכן מותר לקבל שכר בטילה וזה גופא דברי הטו"ז ורמב"ן משא"כ בעירו אסור בעד דלא מוכח הבטלה ואינו דומה לדיין כיון שדרכו לשהות בזה ולעיין בדיני מוכח הבטלה

(יא) והנה לדברי הטו"ז והרמב"ן דבהולך לעיר אחרת מותר ליקח שכר בטילה יש לעיין אם מותר ליקח מצד אחד ונראה דשרי כיון דאם אינו נותן לו שכר בטילה דמוכח אין מחויב להעיד א"כ ע"כ מי שצריך לו מחיוב לשלם ונוגע ל"ה כיון שאינו נוטל אלא מה שיכול להרויח ול"מ לטו"ז דיו"ד סוף סי' ק"ס דמה שנותן לו מלאכה ל"ה ריבית ה"ה דלא מיקרי נוגע אך אפי' להחולקי' כיון שבכאן אין משלם רק שכר בטילה שבטל אותו והפסידו בבירור אין זה שום נגיעה

וע' תשו' רדב"ז ח"ב סי' תק"ז מבואר ג"כ דשכר בטלה דמוכח מותר לעד לקבל ומשמע אף מצד אחד מדכתב דאם א"ל בא והעיד ואם יקבלו עדותך אתן לך כך וכך ואם לא יקבלו לא אתן לך הוי נוגע ועדותו בטל משמע דמקבל שכר בטילה מצד אחד לא הוי נוגע ואינו דומה לדיין דשם שייך איקרובא דעתא ומ"ה אסור לקבל מצד אחד משא"כ בעד דל"ש איקרובי דעתא רק בעי נוגע ובזה ל"ה נוגע ועדיין צ"ע

ומ"מ יש לומר כסברת הרב הגאון מ' יצחק אהרן דלאפרושי מאיסורא אף שכר בטלה דמוכח אסור לקבל ושורש הסברא לפמ"ש הרמ"א בסוכה סי' תרנ"ו דלמצות עשה א"צ לפזר כל מעותיו והביא בשם הרשב"א דדוקא במ"ע אבל במצות ל"ת צריך לפזר כל מעותיו ופמ"ג כתב שם דזה דוקא בקום ועשה משא"כ בשוא"ת עיי"ש. א"כ זה החילוק דבהשבת אבדה דהוי עשה א"צ לפזר מעותיו ורשאי לקבל שכר בטילה וה"ה בדין וברופא ואף דבהשבת אבדה איכא ל"ת דלא תוכל להתעלם מ"מ הוא יעבור בשב וא"ת