בית יצחק אבן העזר חלק ב קא

גרשתי נאמן משום דבידו לגרשה ול"א שבידהו אולי הוא גופא נתרצה ועוד גם שם צ"ע ואין להאריך יותר ועכ"פ כיון שיש עיקולי ופשורי בזה לענין ב' שלוחי' או שליח א' ע"כ המנהג הראשון שכתבתי מחוור יותר

והנני ידידו

סי' פ"ח

ב"ה פרעמישלא תרנ"א

לכבוד ש"ב הרב המאוה"ג החריף ובקי בנש"ק מ' ארי' ליבוש האלברשטאם נ"י האבד"ק דיקלא

בדבר הראשי פרקים אשר שאל מאתי חו"ד הנה אם התנה בפי' ע"מ לכתוב תנאים בלשון תנאי הדבר ברור שפטור מקנס כדברי הב"ש אך בודאי לא התנה בלשון תנאי רק דברו מכתיבת התנאים ובזה הב"ש אחרון חולק על הב"ש ופוסק דא"י לחזור דדוקא בע"מ שתכתוב חוזר בין בשטר בין בשדה דמשם מייתי הב"ש ראי'. ואמנם נראה כונת הב"ש דסתמא כהתנה מ"מ אם כתבו ר"פ בלשון חיוב יש לחוש לדברי ב"ש אחרון, וכ"ש בנעשה בקנין ובלשון חיוב ואשר ע"כ אם אין סבה המוכרחת לבטל הקשר יש להחזיקו או לפשר שימחלו בטוב ובדבר החרם נראה מדברי נובי"ת חי"ד סי' רי"ד דחרם הקהילות מתחיל מעת שנגמר הקשר אף קודם כתיבת התנאים שהרי כ' דאם נעשה הקשר סתם ואח"כ נכתב בהתנאים זמן אף אם עבר הזמן חרם הקהלות קיים. ומ"מ אולי כ' נוב"י אם נכתבו אח"כ תנאים החרם חל למפרע ולדינא אם יש סבה וטעם לבטל הקשר אין כאן חיוב קנס וחרם ובלי סבה אמיתית יש לפשר בין הצדדים. ומה ששאל מאתי לציין לו הטעם למה אנו פוסקים קבלה ולא שבועה היינו משום דהוה טענת ספק שמא אינה מואסת בו ואף דמהש"ך סי' רל"ב ס"ק י"ג נראה דאף בטענת ספק משביעין מ"מ כן מנהגינו שלא להטיל רק קבלה אך בגבעת פנחס נראה דמשביעין מ"מ אם נשביע הצד השני יצטרך לקבל בחרם ע"כ כך יפה עושין שלא יטילו רק חרם

והנני ידידו

סי' פ"ט

ב"ה לבוב תרנ"ו לפ"ק

להרב הגדול חריף ובקי בכל חדרי תורה קנקן חדש מלא ישן כש"ת מ' אליעזר משיל נ"י האבד"ק גאלינא יע"א

(א) ע"ד השכיב מרע שרוצה לגרש אשתו שלא תהא זקוקה ליבום אך מתירא שמא כשירפא מחלי' לא תרצה אשתו לחזור להנשא לו הנה אין אנו נוהגין לגרש על תנאי אדרבא אנו מתנין בפירוש שיהי' גט אף אם יעמוד מחלי' ולא תרצה להנשא לו ושהיא מותרת לכל אדם בכל אופן שלא לבא לידי ספק אך קודם הגט רשאין הבעל ואשתו ליתן במתנה לאחד הונו ורכשו במעות מזומן או בתכשיטין ואף במקרקעי אם יש לו ולאחר הגט יוכל המקבל מתנה ליתן לאשתו באופן אם תקיים כפי התנאי שיכתבו הבעל המגרש והמתגרשת ואם תקיים ויחזרו וישאו זא"ז החפצים שייכים להזוג. ואם אחד ימות שייך הכל להשני אמנם בפי' ידברו בעת הגט שהגט הוא בהחלט בלי שום תנאי וכת"ה כתב שהאשה אינה רוצה להשליש א"כ לא יגרשה דהבעל רוצה לעשות לטובתה ואם היא אינה מרוצית שקילו טיבותך

(ב) וכת"ה מפלפל בדברי הלבוש ותשובת זקיני מהר"ם מלובלין בענין הגט מוינא דלדעתם בגט שכ"מ אף בלי תנאי אסורה לישא לאחר דהרא"ש פ' מי שמת סי' ל"ו הביא ראי' מגיטין ע"ז מהך דתיחוד ותפתח דקונין לש"מ בשבת אפי' בדבר הצריך קנין ואמאי לא מייתי ראי' מגירושין גופי' שהותר שם לגרש וגירושין הי' קנין וכבר הקשה כן בח"ס א"ח סי' קמ"ה. וע"כ מוכח דשכ"מ שאין מתיר בגט רק שלא תזקק לחליצה ל"ה קנין ומ"ה לא מייתי ראי' רק מתיחוד ותפתח. ואמנם י"ל דמ"ה לא מייתי ראי' מגט י"ל כדעת ר"ת בתוס' ביצה ל"ו דהא דמקשה בביצה והא מצוה קעביד הכונה שיהי' מותר לקדש בשבת ומשני ביש לו אשה ובנים דאז אין מצו' דאורייתא א"כ בגירושין דהיא מצו' אם רוצה לגרש שיעשה בשטר והרמב"ם מנאה במנין המצות סי' רכ"ב על כן לא תני במשנה אין מגרשין והתוספתא דתני אין מגרשין אולי ס"ל דגירושין ל"ה מצו'. ומ"ה הרא"ש לא מייתי ראי' מגוף הגירושין. והנה בספרי ח"ר ליו"ד סי' קמ"ה אות ד' כתבתי דמה"ט כותבין גט על איסורי הנאה דמצות לאו ליהנות נותנו אך שם ט"ס שכתבתי כמבו' בב"ח וח"מ וצ"ל דלא כמבואר בב"ח וח"מ דהם לא כתבו משום מצות ל"ל ניתנו, ושמא ס"ל כמ"ש הגהות משל"מ פ"ה מאישות דאף דמצו' לאו ליהנות נתנו אסור לכתחלה. ומ"ה ס"ל לב"ח דאסור לכתחילה לכתוב על איסורי הנאה ומה שצ"ע מש"ס דר"ה כ"ח דאמרינן טובל בו ומבואר דמותר לכתחילה צ"ל דהגהות מחלק דשם הי' מצו' חיובית דס"ל לרבא טבילה בזמנה מצו' משא"כ קידושין ל"ה בכלל עשין רק הנשואין כמבואר ברמב"ם וזה דלא כמ"ש בספרי חאו"ח ר"ס צ"ב בדברי מהרש"א שבת קי"א וגירושין אף דהי' בכלל מנין המצות מ"מ ל"ה מצוה חיובת רק דאם רוצה לגרש יגרש בספר ומ"ה לכתחילה אסור. ואולי מטעם זה גם בסוכה בשאר ימים לא נימא מצו' לל"נ לענין לכתחילה דאם אינה רוצ' לאכול אינה חייב בסוכה. ובמגי' שם הקשה אם נימא דמקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת אמאי בכתב גט על איסורי הנאה מגורשת ואמנם יש לחלק דקידושין ל"ה בכלל מנין המצות ול"ה רק הכשר מצו' ול"א מצו' לל"נ משא"כ בגירושין

(ג) והא דלא מברכין אגירושין שכ' הרשב"א בתשובה סי' י"ח משום דאם לא מצא ערות דבר לאו מצו' הוא וזה דלא כהרמב"ם דמבואר מדבריו דבכל ענין מצו' הוא וצ"ל דאם מגרשה בע"כ הו' פורעניו' ואין מברכין על פורעניו' כמ"ש בתשובת הרשב"א ועכ"פ מוכח דהרשב"א לא ס"ל כהרמב"ם דגירושין בכלל המצות אך אולי ס"ל דמצו' ל"ה רק במצא בה ערות דבר ואין להאריך כעת יותר. וקצת יש לומר עוד דגט ל"ה קנין ממון רק קנין איסור שהי' לבעל קנין איסור ומקנה לעצמה דקנין שיעבוד שהי' לבעל על נכסי' ומעשה ידי' הוה גט רק סילוק דמותר בשבת רק שמקנה גופה הוי קנין כמ"ש רש"י בקידושין ט' ע"ב וקנין איסור אין בכלל מקח וממכר ודוקא להקדיש אסור בשבת דדין ממון פתיך בי' כמ"ש ש"ש שמעתתא ו' פ"ד דלהוציא מרשות הדיוט לרשות הקדש דין ממון פתיך בי' וע' מ"ש בספרי לא"ח ס"ס כ"ז וכן בקידושין דדמיא להקדש כמ"ש תוס' ריש קידושין על כן אסור משא"כ גירושין ומה"ט לא תני במשנה גירושין ועכ"פ מה"ט לא מייתי הרא"ש ראי' מגט גופי'. ועיין בר"ן פ' שואל שכ' ג"כ דאין מקדישין דוקא כלי ידוע מחזי כמקח וממכר אבל לא אסרו לחייב עצמו בדיבורו לגבוה אך שהקשה מעירוכין דאסור ועיין מג"א ש"ו ס"ק י"א דמייתי שהר"ן הקשה ממגרש עצמו. אולי הי' לו גירסא זו. אמנם י"ל כיון דבעירוכין איכא שעבוד נכסים כדמוכח מעירוכין ז' הוה כמקח וממכר משא"כ נודר לגבוה ליכא שעבוד נכסים כמ"ש הב"י וגם בנתיבות סי' ר"ץ דלא כמ"ש הקצה"ח שם על כן לא דמי למקח וממכר ודוק

(ד) וכת"ה מייתי קו' על שי' מהר"ם מלובלין ולבוש דגם בלי תנאי אסורה לינשא א"כ מאי משני בש"ס דכתובות ט' דמ"ה לא נאסרה לדוד דכל היוצא למלחמת ב"ד גט כריתות כותב לאשתו ונהי דפר"ת דגירשה בלי תנאי מ"מ אסורה לישא ולזנות דלא הותרה כל זמן שהוא חי ומשמע מדברי הלבוש דהיא א"א גמורה ועדיין אסורה לבעל ולבועל. אמנם יש ליישב לפמ"ש הפנ"י בגיטין ע"ו דמה"ט שלח דוד אורי' לביתו כדי שיפקיע קידושין דמדינא אם חזר לביתו. בטל הגט רק בשביל שלא יאמרו דהגט חל לאחר מיתה התקינו רבנן אף אם חזר מהמלחמה אפקעינהו רבנן לקידושין עיין בגמ' שם ה"ה בכל גט ש"מ דלדעת הלבוש אין מתיר רק אם ימות ויש חשש שמא יאמרו יש גט לאחר מיתה על כן אפקעינהו רבנן לקידושין. רק דבכל דוכתא דאמרינן רבנן אפקעינהו לקידושין הניחו קדושין דרבנן כמ"ש בתשובות ברית אברהם חלק אה"ע סי' י"ט אות ה' ובאמת כבר קדמו בזה בתומים סי' ל"ד סק"ט בקצרה עיי"ש שכ' דמ"מ נשואין דרבנן היא ורק לענין נשואין וקידושין דרבנן חכמים יוכלו לתקן ובאמת דהכי מוכח מש"ס דב"ב קל"ד דבעל שאמר גרשתי את אשתי אין נאמן למפרע דלמפרע אין לו מיגו והרי יש לו מיגו שיגרש השתא אשתו ע"י שליח ויבטל השליח ויפקיעינן רבנן קידושין ולא תהא למפרע אשת איש וע"כ כנ"ל דחכמים הניחו קידושין דרבנן רק דבדרבנן ל"מ ביטול שלא בפני השליח ותהי' מהשתא גרושה ולא למפרע מדרבנן, על כן אין לו מיגו למפרע. ולפי"ז נ"ל דבכל ש"מ או יוצא למלחמה אין מגרש רק כשימות ושלא יאמרו יש גט לאחר מיתה הפקיעו רבנן הקידושין והוא קידושין דרבנן באופן שכשלא ימות היא א"א דרבנן ואסורה לישא לאחר וכשימות מותרת לעלמא ואינה זקיקה ליבום. וכיון דלא נשאר רק קידושין דרבנן ל"ק למה לא אסרו' על דוד כמו שמצדד הבית מאיר בסי' מ"ד דלא אמרינן כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל בקידושין דרבנן עיי"ש. נכנסתי בפירצה דחוקה לישב שי' הלבוש מ"מ רחוק לומר כן ובלא"ה רבים חולקים על הלבוש ואף לשי' הלבוש הגירושין חלין תיכף בתנאי דאם לא ימות. ומ"ה כשיעמוד מחלי' אסורה לישא אבל כשימות מגורשת למפרע ול"ק כלל מדוד כקושייתו בשם גדולים אך ממה שכ' הלבוש דאינו יכול לגרש רק מחמת שנאה נראה דל"ה גט למפרע ודוק

(ה) וכת"ה מפלפל בקו' הפלתי בסי' קצ"ב איך בא על ב"ש אף אם גירשה אורי' הלא צריכה ז' נקיים משום דם חימוד ובאמת בגמ' אמרו התם אונס הי' ואף לתי' הב' בכל כו' בש"ס כתובות ט' י"ל שהי' באונס רק דתי' א' ס"ל דאונס לא נאסרה על בעלה ובתי' הב' ס"ל לש"ס כירושלמי דבאונס נאסרה על בעלה כמ"ש הב"ש בריש סי' י"א א"כ כשהי' באונס ל"ש חימוד. וא"צ ספירה ול"ח שמא יהי' סופה לרצון דמוקמנין אחזקת כשרות ולמ"ד סופה ברצון אסורה ע"כ דל"ח שמא סופה לרצון דמיירי שצוחה מתחילה ועד סוף מ"מ נראה דהפלתי פי' תי' ב' בגמ'