בית יצחק אבן העזר חלק א צז

דמייתי מתוס' קידושין כ"ב שכתבו דתמר לא היתה בת דוד אלא מקודם לכן היתה אמה מעוברת. וקשיא איך נשא דוד מעוברת חבירו וכתב הגאון ר"ע דדוקא בבת ישראל שנתעברה מנכרי יש לאסור דכיון דהולד כשר יש לחוס על הולד משא"כ מעכה אשת דוד שנתעברה בעודה נכרית אין לחוס על נכרי ואף שנתגיירה בעודה מעוברת וטבלה ובתה א"צ טבילה ויש לחוס על הולד דעתה ישראלית. מ"מ יש לומר דהא דנכרית מעוברת שנתגיירה בתה א"צ טבילה מ"מ בהתנית אמה בפירוש שלא תועיל טבילה להבת מהני והבת נכרית א"כ י"ל דמעכה התנית בפירוש ומועיל למ"ד עובר לאו ירך אמו ורק דל"ה חציצה משום דהכי רבותייהו ומ"מ תנאי מועיל ול"ה תמר בת מעכה ישראלית בעודה מעוברת ול"ש איסור מעוברת דאין לחוס על ולד נכרי. אלו דברי הגאון ז"ל ואני אומר דזה ליתא דבמקנה קדושין כ"ב תוס' ד"ה שלא ילחצנה הקשה הרי מעכה היתה בת תלמי המלך גשור מארץ ז' עממין והיתה נתינה ואם נתעברה בעודה נכרית איך אמרה תמר כי לא ימנעני המלך והרי היתה נתינה ואסורה לאבשלום. ותירץ עפ"י, שיטת הרמב"ן והרשב"א דדוקא נתינה הראשונה אסורה מדאורייתא אבל נתינה שני' אינה אסורה רק מגזרת דוד אחר מעשה דאמנון ותמר והדין דמצרית שנתגיירה בעודה מעוברת הולד שני' מ"ה שפיר אמרה כי לא ימנעני ממך דעוד לא נאסר שני'. אלו דבריו ז"ל ואס"ד כדברי הגאון ר"ע דמעכה הותנה שלא תועיל טבילה להולד שוב תמר הוי נתינה ראשונה. דהדבר ברור בעיני דעד כאן לא אמרינן מצרית מעוברת שנתגיירה בנה שני אלא אם הועיל טבילה להולד הכתוב תלאן בלידה וכיון שהי' ישראל קודם שנולד ונולד ממצרית ראשונה הוא שני אבל אם לא הועיל לו טבילה והוא נכרי גמור ונתגייר אחר הלידה ודאי הוה מצרי ראשון ואיך אמרה כי לא ימנעני ממך והרי הוה נתינה ראשונה וע"כ שהיתה ישראלית בעודה מעוברת דהועיל טבילת האם. ומ"מ לא חשש דוד לחוס על הולד. שלא ישא מעוברת מיהו הגאון ר"ע דחה עוד מכמה טעמים ראי' זו

(ו) ובעיקר דברי ר"ע דמועיל תנאי דאם שלא תועיל טבילה לולד קצת משמע מתוס' כתובות מ"ד ד"ה הגיורת דקטנה פחותה מבת ג' מטבילין אדעת אמה עיי"ש א"כ היכא שאמה תאמר בפירוש בעודה מעוברת שאינה חפיצה שתועיל טבילה לבת מועיל. ומ"מ יש לפלפל בזה שמא הולד הוה חציצה לטבילתה בשלמא אם הטבילה מועיל להולד הוה מין במינו ואינו חוצץ וזה כונת הגמ' דיבמות ע"ח דהיינו רבותי' משא"כ אם הותנה תנאי שלא יהני לולד ל"ה מב"מ כעין דאיתא בבכורות ט' דאמר ר"א מב"מ אינו חוצץ. הן אמת דמקום הולד הו"ל בליעה וא"צ אף ראוי לביאת מים אך לפמ"ש בספרי ח"ב מיו"ד סי' כ' אות ב' דטעמא דל"ב ראוי לביאת מים דאין דנין אפשר משאי אפשר א"כ במעוברת דאפשר שלא להתנות ולא יהי' חציצה שוב אסורה להתנות דאז הו"ל חציצה. ע"כ קצת צ"ע

(ז) והנה לדעת רש"י קדושין ס"ח ד"ה נימא ודעת תוספת קדושין דף ע"ה ד"ה ור' ישמעאל ויבמות ט"ז ע"ב ד"ה אמוראי דנכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר היינו דהוה גוי ואם נתגייר הוה ישראל ודאי בזונה ישראלית נבעלת לנכרי ל"ה איסר מעוברת חבירו ולא מינקת דכיון דהולד גוי לא עשו תקנה לנכרי. כמו דמעמ"ש אינו קונה בגוי דלא עשו תקנה בנכרי. וכן ס"ל לרמב"ם דנותן מתנת ש"מ לנכרי ל"ק עיין פ"ט מזכי' ומ"ל שם. ובודאי הזונה לא טבלה ולא נתגייר הולד וכן לשיטת מאן דס"ל נכרי ועבד הבא על ב"י הולד ממזר. וכן בממזר ישראל כגון שנבעלה בת ישראל לפסול לה מחייבי כריתות ל"ה בכלל איסר מעוברת חבירו דלא עשו תקנה לממזר דהרי ממזר ספק לא חי ואף לממזר ודאי לא עשו תקנה אך לפוסקים דנכרי ועבד הבא על ב"י הילד כשר והוה ישראל והוא שיטת רוב הפוסקים יש לומר דעשו תקנה להולד. מיהו י"ל דמעוברת ומניקת דהיתרא קמיירי מעוברת ומנקת דאיסורא לא קמיירי כמו דאמרינן בש"ס דיבמות י' באחותא דהיתרא קמיירי. ועיין ביבמות ע"ח דאי לא קמיירי ופרש"י משום דלא שכיח וה"ה בנ"ד כיון שהיא מעוברת ומינקת באיסורא ל"ה בכלל דברי חז"ל ואף דאמרינן שם דאי דאיסורא קמיירי הרי היינו כגון ממזר דחשיב קרא ואף דמשכחת לה ממזר בהיתרא כגון ממזר שנשא ממזרת מ"מ תחילתו הי' באיסור דאביו נולד באיסור אבל סתמא לא מיירי התנאים בדאי וה"ה בתקנת חז"ל ואף דחכמים תקנו במלתא דל"ש כמו שכתב הרד"ך הובא במ"ל פ"ד ממלוה מ"מ היכא שבא הדבר ע"י איסורא ולא שכיח י"ל דלא הוה בכלל התקנה. מיהו אף דל"ה בכלל התקנה היכי דשייך טעם הדבר שתקנו בשביל כך י"ל דשייך התקנה דכמו שאנו דנין טעמא דקרא לחומרא ומקצת פוסקים אחרונים כתבו דלחומרא לכ"ע דרשינן טעמא דקרא ה"ה אולי בתקנה שהחמירו חז"ל י"ל כן ונ"מ לפ"ז היכא דל"ש הטעם נהי דבגוף התקנה איסור אף אם בטל הטעם מ"מ בדאי דאיסורא לא שכיח דל"ה בכלל התקנה דלא מיירי חז"ל מזה היכי דלא שייך הטעם ודאי אין לחוש לאיסור. ויבואר עוד לפנינו אי"ה

(ח) והנה הפוסקים האוסרים בזונה מינקת ס"ל דזונה חמירי מגרושה דאית להילד אב ויכופו להאב לשכור מינקת משא"כ בזונה דליכא כפי' לאב דיכול לומר שאינו ממנו. ומ"ה הב"ד כופין לאם וצ"ל אף דמבואר בסי' פ"ב דאין כופין לאם לפרנס אך משלכת הולד לקהל והח"מ כתב באמת בס"ק ו' דאף אם לית לי' לאב אין כופין לאם להניק מ"מ ס"ל כמ"ש הבית מאיר שם דמתורת צדקה יש לכוף לאם דהקרוב קרוב קודם ולגבי הנקה אם יכולה להניק עשירה היא ומה"ט כופין אם להניק אם אין האב יכול לשכור מינקת וקצת הי' מקום לומר דהא דהקרוב קרוב קודם תליא במי שראוי לירשו ומה"ט אח מאב קודם לאח מאם ואם זונה אינה יורשת בנה אפי' שתוקי. כמבואר בח"מ סי' ר"פ ואין עלי' החיוב כ"כ מ"מ מלשון הפוסקים משמע דלא תליא זאת בירושה והחיוב על האם אם יש לה מתורת קרוב אולם אם אין בידה לפרנס א"ע ומה"ט אינה יכולה להניק ל"ש סברת הבית מאיר. אך י"ל דנהי דאינה מחויבת להניק מ"מ הוה בכלל מינקת חבירו עכ"פ כמו גרושה לשיטת החולקין על ר"ש הזקן. אך י"ל לפי מ"ש לעיל דהיכא דנתעברה באיסור חשיב דאי ודאי לא קתני ואין זה בכלל דברי חז"ל ונהי דהיכא דשייך הטעם מ"מ אסור. אבל בזונה ואינה יכולה להניק וכה"ג דל"ש הטעם שפיר מותר ומה"ט ל"ש לומר בזונה כמ"ש תוס' לענין גרושה כיון דלפי הוי אמינא דטעמא משום דחסה הי' זונה בכלל מעוברת חבירו וה"ה במינקת. אף זונה בכלל דתני לה בהדדי וה"ה למסקנא דנהי דבמעוברת הואיל ונשתנה הטעם נשתנה הדין מ"מ במינקת לא נשתנה הטעם ולא נשתנה הדין וכן כתבו המפרשים בביאור דברי תוס' כיון דזונה הוי דאי ולא מיירי ממנה הברייתא וע"כ שפיר י"ל דמינקת הי' מותרת אף לה"א דהברייתא לא מיירי מזונה ודוק. ומ"מ מאן ספין להתיר במקום שהרבה פוסקים אוסרין אך במופקרת כבר מבואר ברמ"א להתיר. ובנ"ד יש לומר דהוי ספק מופקרת שנכרי אחד אמר שהוא מזנה עמה. ואף דל"ה זאת ענין ברור דאשר פיהם דיבר שוא מ"מ אולי היה מסל"ת ונאמן בדרבנן כגון בנ"ד לשוי' מפקרת שיהי' שייך היתר רמ"א וגם אחד אמר ששמע קול שמיהודי אחד ומשני נכרים זינתה ע"כ עכ"פ יש לשוי' לספק מופקרת

(ט) והנה הזונה הזאת לא הניקה בתחלה אך בשני ימים אשר הניקה והי' לה כאב בדדי' ולא יכלה להניק ונתנה למינקת אם כי זה חמיר יותר מלא התחילה להניק כלל. דכיון דהניקה ב' ימים הרי כבר חל עלי' שם מינקת חבירו מ"מ י"ל דכיון דכל עיקר טעם האוסרים אף דאם אינה מחייבת להניק והחיוב על הב"ד לפרנס מ"מ מתורת צדקה כופין אותה להניק ויש לעשות תקנה להולד ובנ"ד שהי' לה כאב בדדי' ומה"ט לא יכלה להניק לא הי' יכולין הב"ד לכוף אותה מתורת צדקה דחי' קודמין ע"כ אף באותן ב' ימים לא היתה בכלל ואיסור מינקת דהרי עומדת להפסיק הנקתה ולשכור מינקת וכן מצאתי בתשו' בית יעקב סוף סי' קי"ב שכ' היכא דהחלב מזיק להולד יש להקל במזנה כיון דכל עיקר הטעם דהב"ד יכופו והיכא דמזיק להולד הב"ד לא יכופו אותה עיי"ש. ולפ"ז ה"ה היכא דמזיק לה הנקה הב"ד לא יכופו אותה ועי"ל דהרי הרא"ש כתב ביבמות דמה"ט אוסר בגרושה והיכא דאינה משועבדת להניק משום דרוב נשים חסות על ילדיהן ומניקות אותן והיינו דמה"ט הוי בכלל מינקת ועשו תקנה להולד וזה ל"ש במזנה דרוב מזנות אינן חסות על ילדיהן ואינן מניקתן אך מ"מ כיון שהמזנה הניקה וחסה על הולד שייך התקנה וחסו חז"ל על הולד. אבל זה דוקא ביכולה להניק משא"כ בלא יכלה להניק והי' לה כאב ותיכף כשהתחילה להניק ההכרח לתת למינקת כיון דמזנה שאינה מינקת ל"ה בכלל גזירות חז"ל דל"ש סברת הרא"ש דרוב חסות. ה"ה המזנה הזאת שלא יכלה להניק ולא שייך לחוס על הולד שפיר יש להתירא להנשא כמו שהתיר בתשו' ר' עקיבא איגר במזנה שלא התחילה להניק

(י) ובמזנה י"ל עוד דל"ש הוכחת הפוסקים דכמו במעוברת הי' אסור למ"ד במעוברת הטעם משום דחסה ודאי מזנה הי' בכלל תקנה במעוברת דשייך דחסה וה"ה במינקת הי' זונה בכלל דתרווייהו בהדדי קתני וה"ה למסקנא די"ל דמזנה ל"ש טעמא דחסה דבאמת לפמ"ש בתשו' חות יאיר סי' ל"א הובא בס' עטרת חכמים סי' א' דעיקר מה שישראל אסור להרוג עובר הוא משום השחתת זרע ולפ"ז אינו אסור רק בהורג בידים ולא גרמא ע"י תשמיש. ומ"מ חששו לדחסה דהבעל יש לו זכות בולדות כדאיתא בערוכין ז' ויש בו משום מזיק. ות"ל כבר זכיתי בענין זה בתשו' אחת בפלפול עצום לישב דברי הרמב"ם קודם שראיתי דברי עטרת חכמים. וזה ל"ש במזנה דאין לו שום זכות בולדות מיהו באלמנה. נמי שייך זכות הולדות לה כדאיתא בח"מ סי' תכ"ג ועוד דא"כ מה מקשה א"ה דידי' נמי. וכבר הארכתי מזה בתשובה אכ"מ (ע' לעיל סי' ג' אות ט"ו)

(יא) והנה בתשו' מוח"ז הגאון ר"ע איגר סי' צ"ה מפלפל במה שמתירין לתת למינקת נשיאה וכתב בתשו' מיימוני ס' נשים סי' כ"ד דלא מהני מה שנשבע עד"ר דשמא יפר לה בעלה. כמו דאמרינן בנודרת. וכתב הוא דלכאורה יכולין להשביע לבעלה שלא יפר לה. אך בנודרת חיישי' שיעבור ולה צריכין היתומים להאמין ולא לבעל ויכולין לומר דהבעל לא מהימן להו ויפר לה וזה שייך התם משא"כ במינקת אין הפרש בין מינקת ובין בעלה וכי היכא דהב"ד מאמינין לה ה"נ מאמינין לו וא"כ ישבעוהו הב"ד ע"מ שלא יפר לה. ועפ"ז כתב שיש להוכיח כדעת התוס' תמורה דבאיסור שבדה מלבו ל"א כמדארל"ת אעל"מ דאל"כ עדיין בנודרת ישבעוהו להבעל שלא יפר ול"ח שיעבור דל"מ הפרה כיון שעבר על שבועתו. ולפע"ד יש לדחות ראיתו דבודאי אם יפר אף דל"מ מ"מ לקי משום דעבר והפר כמו דס"ל לרבא דלקי משום דעבר אף דל"מ. א"כ לפמ"ש בתשו' הרשב"א הובא במ"ל פ"ו מה' שבועות דהיכא דכבר עבר מתירין לו אף בעל דעת רבים א"כ חיישינן שיעבור ויפר ושוב יתירו לו נדרו כיון שכבר עבר ואח"כ יחזור ויפר ודוק. (ולפמ"ש בתשו' ברית אברהם אה"ע ס"ס קכ"א דבדיבור ולא במעשה לכ"ע א"ע מהני בלא"ה ל"ק קו' רע"א דבהפרה לכ"ע אע"מ וע' בספרי ליו"ד ח"ב בהגהות ומפתחות לסי' ס"ב) מ"מ בעיקר הדבר שכ' הגאון ר"ע דמהני במינקת נשואה שישבע הבעל עד"ר שלא יפר לה נכון דבריו. שוב ראיתי דהוכחת הר"ע נכונה לפמ"ש בתשו' המיוחסות להרמב"ן סי' רנ"ה דהא דחיישינן בנודרת שתתיר נדרה אף שאין לה חרטה דמעיקרא שהי' מוכרחת לנדור וכתב דכל נדר שלא נדר מחמת עצמו של הנדר כגון שרצה לאסור יין עלי' ולא נדר רק לתכלית אחר כגון בנודרת שרצתה לגבות כתובתה מהני חרטה דהשתא. א"כ ה"ה כשישבע הבעל שלא יפר לה מהני חרטה דהשתא דהרי אין לו חרטה דמעיקרא כיון שרצה שתגבה הכתובה א"כ שפיר הקשה שישבע הבעל שלא יפר על דעת