בית יצחק אבן העזר חלק א צו

מהני אמתלא. ובהכי מיושב מה שהקשה בנוב"י על הראב"ד והרי גם באשת כהן ואמרה טמאה אני נתקבלו דברי' לענין תרומה להלכה כרבא ומ"מ מהני אמתלא להנ"ל ניחא דשם אסורה בתרומה מטעם דשוי' חתיכה דאיסורא והיא מתורת ספק ומ"ה לא מקרי זאת נתקבלו דברי' משא"כ באשת ישראל דהפסידה כתובתה מטעם הודעת בע"ד והוי כב' עדים ודוק

(ז) ויש עוד להסתפק דאולי לא מהימן כלל לומר על המשודכת שלו שנבעלה לפסול לה בזמן הזה דאיכא חרם מהתנאים, כמו שמבואר סי' קע"ח שאינו נאמן לומר על אשתו שזינתה בזמה"ז דאיכא חרם. והגם שהוא מודה שהיא מעוברת וכל זמן שאינו אומר הבעל ברי שהיא נתעברה ממנו אסורה לו. מ"מ על דבריו שאומר שנבעלה לפסול לה לא משגחינין. ול"ש לפ"ז שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא שהוא משועבד להנשא לה. ובתשו' נוב"י תניינא סי' י"א כתב לחלק בין הבעל שאומר שראה שזינתה דאז נאמן אף בזה"ז משא"כ באומר שמאמין להעד עיי"ש ובנ"ד שהוא אינו אומר שראה שזינתה עם אבי חרגה אך שיודע מזה. אינו נאמן נגד חרם. ע"כ י"ל לדעתי ודאי דמהני אמתלא ואין כופין אותו לגרש אותה. והרי דעת הרמב"ם דאף באומר על אשתו שזינתה אין כופין אותו לגרשה וכתבו הפוסקי' הטעם שלא יהי' גט מעושה, וכ"ש בנ"ד. וגם אין בידו לגרשה בע"כ. לעבור על החרם. הואיל והוא אומר שמותרת לו. וגם מותר לישא כפיו ולעלות ראשון לתורה. והבת הנולדה מותרת לבוא בקהל. אך אם ימות בלא בנים אשתו צריכה חליצה דלענין יבום אינו נאמן כמבואר סי' קנ"ו. ולדעתי הטעם משום דהאשה בחזקת איסור א"א קיימא קודם מיתת הבעל ומחזקינן מאיסור לאיסור. ובזה צ"ע הרבה. וע' בברית אברהם ובנוב"י הדין לענין חליצה. ובמקום אחר הארכתי. וכעת נ"ל דאם ימות בלא בנים גם חליצה א"צ. דהא דמבואר בסי' קנ"ו דמי שזינה עם אשה ואמר שהעובר ממנו אשתו חולצת ולא מתייבמת. מיירי שאמר כן לאחר קדושי אשתו. וכיון דהיכא שיש עדים שיש לו אחים. ואמר יש לי בנים אינו נאמן כמבואר שם סי' ו' לי"א מ"ה אינו נאמן ג"כ לומר שהבן מהפנוי' ממנו הוא כיון שנתחזק בשעת קדושין דיש לו אחים ואין לו בנים. משא"כ באומר על משודכת שלו ואח"כ נשאה. א"כ בשעת קידושין נתחזק שיש לו בנים. ע"כ אף הרמב"ם מודה ועיין תשו' ח"ס סי' ע' וע"ז שכתב סברה אחרת. ועדיין צ"ע לענין חליצה. ומ"מ לא מלאני לבי להקל להבעל לומר לו שמותר בה, הואיל והבעל ואבי' חורגה המה קלי הדעת וחשודים ופרוצים ע"כ עדיין צ"ע לדינא אם מותר לדור עמה. אך לענין נשיאת כפים נ"ל שכהן זה מותר לישא כפיו. כי לדינא מועיל אמתלא. וצויתי להכהן שיגרש אשתו וכן עשה. וגם הגאון מלבוב לא רצה להורות קולא בזה. כמבואר בספרו שו"מ מהדורא תליתאה ח"א סי' קל"ב

סי' נו

ב"ה פרעמישלא והתענג על ד' לפ"ק

להרב החריף החסיד בנש"ק כש"ת מ' צבי אלימלך שפירא נ"י אב"ד בירטש

ע"ד השאלה בפני' שזינתה ויש לה ולד בן ו' חדשים ומתחלה לא הניקה אך במשך הזמן התחילה להניק והי' לה כאב בדדי' ולא הניקה רק ב' ימים כי הי' לה צער ושוב נתנה למניקה ולא הניקה עוד. והפנוי' הנ"ל אמרה שנתעברה מיהודי והיהודי כופר ועל הפנוי' הזאת אומרים בשם נכרי א' שאמר שעמו תזנה וגם שמע אחד קול שזינתה עם יהודי ועם ב' נכרים באופן שיש לחוש שתזנה עוד אם לא נתיר לה וגם יש חשש שתמיר דתה אם לא נתיר לה להנשא כי כן אמר אחד בשמה אבל עכ"ז אין עדות ברורה אם היא בכלל מופקרת

(א) הנה בענין אי פני' שזינתה הוה בכלל הגזירה שגזרו חכמים שלא ישא אדם מינקת חבירו יש מחלוקת בין הראשונים ודעת מהר"י מינץ דל"ג בזונה הן משום דזנות לא שכיח שתתעבר דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר ובמלתא דלא שכיח לא תקנו והן משום דלא משעבדא להניק כדעת הר"ש הזקן בגרושה. ורוב הפוסקים חולקין וס"ל דבתקנה תקנו אף במלתא דלא שכיח ואף לדעת הר"ש הזקן דבגרושה מותרת דלא משעבדא להניק מ"מ מודה בזנות דדוקא בגרושה דיש להבן אב האב מחיוב לשכור מינקת אבל במזנה דהבועל יכול להכחיש שאינו האב מהולד כופין האם להניק ויש תקנות הולד ומקרי מינקת חבירו ואף דלא מקרי מינקת חבירו כיון דשייך הטעם דתקנה והיא לחוס על הולד אסורה להנשא ונחזי אנן מה דקמן. הנה בגוף הדבר שכ' מהרי"ו דזונה אסורה ול"ש לומר דזנות לא שכיח דתוס' כתבו בריש כתובות דוקא זנות בעדים והתראה לא שכיח אבל זנות בלא התראה שכיח עיי"ש. ובנוב"י סי' ח"י דחה דבריו דנהי דזנות שכיח אבל שתתעבר בזנות לא שכיח דאשה מזנה מתהפכת. ולכאורה יש ראיה לדבריו מש"ס דגיטין דר"ל לא אמר כר"י בטעם דתקנו זמן משום שמא יחפה דזנות לא שכיח וקשי' דהרי התוס' הקשו דף י"ח כיון דבזה"ז ל"ש שמא יחפה דאין דנין דיני נפשות מ"ט תקנו זמן ותי' דשמא יחפה על בניו שלא יהיו ממזרים וקשי' דא"כ ר"ל מ"ט לא אמר טעם זה דבזה ליכא למימר זנות לא שכיח דהרי לזה א"צ התראה וכבר הקשו כן המפורשים וע"כ צ"ל דלא שכיח שתתעבר בזנות דאשה מזנה מתהפכת. ומצאתי בתפארת צבי ח"ב דיני מינקת שזכה בראי' זו אבל זה ליתא דבאשה היושבת תחת בעלה ודאי לא אמרינן אשה מזנה מתהפכת דכיון דיש לה לתלות בבעל כדאמרינן בכתובות ע"ה כולן מזנות ותולות בבעליהם למה לה שתתהפך. וע"כ בפשיטות ל"ק קושיות המפורשים דבנשיאה וודאי היא לא שכיח שיחיש לתקנות ממזרים וישלח גט בלא זמן כיון דרוב בעילות תולין בבעל ל"ה ממזר רק היכא שהבעל הלך למרחקים וזה לא שכיח. אך מדף כ"ו בגיטין יש ראי' לנוב"י דמקשה שם בארוסה למ"ד משום פרי למ"ל זמן והרי ארוסה ל"ל פרי וקשה דלמא שם גם מ"ד משום פרי מודה דתיקנו זמן שלא יחפה על בת אחותו שתזנה תחתי' ויהי' לה ממזר. דבא"א ל"ל משום זנות דזנות בעדים והתראה ל"ש ושלא יחפה על ממזר ל"ח דרוב בעילות תולין בבעל משא"כ בארוסה דהוי ממזר לכ"ע חיישינן שלא יחפה על ממזר ומה הקשה בגמ' וע"כ צ"ל דגם בארוסה ל"ש שתתעבר דאשה מזנה מתהפכת

(ב) ובהכי יש ליישב דברי הרא"ש שהובאו בשיטה מקובצת ריש כתובות אקושיא דהכא תקנו שתנשא ברביעי משום זנות ובגיטין אמרינן זנות לא שכיח ותירץ דהא דר"ל באשה היושבת תחת בעלה דההוא זנות לא שכיח דבעלה משמרה אבל זנות דארוסה שכיח ועבדינן תקנתא וקשיא דא"כ מה מקשה בגיטין כ"ו בארוסה למ"ד משום פרי ל"ל זמן והרי שם מודה ר"ל דזנות שכיח. וי"ל משום בת אחותו. ועיין בישועת יעקב סי' קכ"ז שתמה ע"ז בשם מפורשים ולהנ"ל אולי י"ל דגם הרא"ש סובר דזנות בעדים והתראה ל"ש רק דקשי' למה אינו סובר ר"ל משום שמא יחפה על בני' ממזרים דלזה א"צ התראה. אך דבפני' ל"ש שתתעבר בזנות וכן בארוסה דאשה מזנה מתהפכת אבל באשה היושבת תחת בעלה למה תתהפך שהרי תתלה בבעל לעיני העולם. ולכן תירץ הראש דבאשה היושבת תחת בעלה ל"ש זנות כלל דאשה בעלה משמרה ובארוסה שכיח זנות בעדים אבל לא בהתראה ושתתעבר בזנות בארוסה ל"ש כלל דאשה מזנה מתהפכת ושפיר מקשה בגיטין ארוסה למ"ל זמן

(ג) והנה נ"ל ראי' דבמזנה ל"ג חז"ל משום מעוברת ומינקת חבירו דבכתובות י"ג מקשה לרב אסי נבעלה תרתי למ"ל מדברת ומעוברת. וקשי' לי. הנה אם נאמר דבמזנה גזרו חז"ל שלא תשא עד אחר הנקה או עכ"פ עד שתלד, א"כ בראוה מעוברת ע"כ ר"ג ור"א אומרים נאמנת הכונה לאחר שתלד או לאחר הנקה דמקודם אסורה לישא אבל בראוה מדברת אף שנבעלה מותרת להנשא תיכף למה דפסקינן כר' יוסי דבזנות א"צ להמתין ג' חדשים דאשה מזנה מתהפכת,. א"כ רבותא גדולה קמ"ל דס"ד דוקא מדברת דמותרת להנשא תיכף ס"ל לר"ג ור"א דנאמנת דאיכא חזקה דכשרות. משא"כ במעוברת כיון דבימי עבורה אסורה בלא"ה להנשא א"כ מחזיקינן מאיסור לאיסור ואמרינן אף לאחר שתלד אסורה לכהן דמחזיקינן מאיסור לאיסור. וע"כ מוכח מזה דבמזנה ל"ג חז"ל משום מעוברת חבירו. ול"ש מחזיקינן מאיסור לאיסור ושפיר מקשה לרב אסי תרתי למ"ל. מיהו יש לדחות ראי' זו די"ל כיון דמעוברת חבירו רק איסור דרבנן ל"ש לומר מחזיקינן מאיסור לאיסור דדוקא באיסור דאורייתא ס"ל לקצת פוסקים מחזיקינן מאיסור לאיסור

(ד) וראיתי בס' נתיבות לשבת להגאון הפלאה מייתי ראי' מחגיגה י"ד ע"ב דבעי לבן זומא בתולה שעיברה מהו לכ"ג דמשמע דהאיבעי בעודה מעוברת ות"ל דהו"ל מעוברת חבירו וע"כ במזנה או בעיברה באמבטי דלא משתעבדי להניק ל"ש איסור מעוברת חבירו ומה שתירץ די"ל דמיירי בהפילה העובר זה אינו דא"כ בצאת העובר חוצה נשרו בתולי' והו"ל מוכת עץ וכה"ג לא ישא מוכת עץ ע"כ וע"כ בעודה מעוברת האיבעי מיהו י"ל דאף אם הפילה כשירה לכהונה דכיון דעיברה באמבטי ולא השיר בתולים בבעילה מה שנשרו בתולי' ע"י הפלת הולד הו"ל מוכת עץ שלא כדרכה ומותרת לכה"ג כדאמרינן ביבמות דף נ"ט ולעולם דמיירי בהפילה אמנם מפשטה דלישנא דרש"י ותוס' משמע דלא מיירי בהפילה. ואס"ד דבזונה יש איסור מעוברת חבירו א"כ לפי מה דפסקינין דבעבר ונשא מעוברת חבירו אף בכהן יוציא בגט. מה מיבעי לן בחגיגה אי מותר לקיימה כפירש"י. והרי ד"ל איסור בעילה לכ"ג חייב לגרש משום מעוברת חבירו. ואין לומר דשם מיירי שהוא בעצמו בעלה בהטי' וממנו נתעברה דא"כ הוא יודע אם בעלה. ועוד דהרי הפי' בגמרא הכי היא מי חיישינן שבעל בהטי' ואסורה עלי' דאף בביאה בלא השרת בתולים נאסרה עלי', א"ל דשמואל לא שכיח ותלינין לקילא דעוברה באמבטי וכן פירש בשעה"מ פ' י"ח מאיסורי ביאה דברי הג' דלא כתו' דמשמע דאם נבעלה בהטי' לא נאסרה לכהן עיי"ש. ובמ"ל פ' י"ז מאיסורי ביאה ה' ג'. וא"כ ע"כ ל"ה מעוברת מהכ"ג דאם הכ"ג יודע שבעלה בהטי' הרי נאסרה עלי' בודאי משום בעילת עצמו וע"כ האיבעי במעוברת מאחר. מיהו יש לדחות ראי' זו די"ל דהאיבעי כיון שמיירי שנשאה ומצא בתולים ונמצאת מעוברת מי חיישינן שבעלה אחר בהטי' דהכ"ג יודע שהוא לא בעלה ואסורה לו משום בעילה וה"ה דמדרבנן אסורה עלי' משום מעוברת. או תלינן לקולא שעיברה באמבטי ושוב תלינין שנתעברה ממנו באמבטי. ול"ה בעילה וה"ה דל"ה מעוברת חבירו דשמא ממנו נתעברה וכיון דל"ה מעוברת חבירו בבירור ל"ג חז"ל ועוד דכיון דהוי ספק שמא שמא הולד ממנו אף הוא ממסמס בבצים וחלב משום ספק ול"ש גזירת חז"ל כמ"ש הנוב"י סי' י"ח דמה"ט בתוך ג' חדשים למיתת הבעל לא אמרינן. שאסורה לישא משום איסור מעוברת דשמא היא מעוברת חבירו דכיון שהדבר ספק אם הוא בנו ממסמס לי' בבצים וחלב וה"ה בעיברה באמבטי מיירי בכה"ג ומפאת כן אין ראי' לסתור כל דברי הפוסקים. ואמנם לפ"ז אם אין לתלות שמכ"ג נתעברה שוב תאסר עלי' משום מעוברת חבירו ובגמ' סתמא אמרינן דתלינן שנתעברה באמבטי ומסתימת הג' משמע דאף דאין לתלות בדידי' א"צ לגרשה משום מעוברת חבירו מיהו י"ל כמ"ש תוס' ישנים שבת ג' ע"א ד"ה בבא דרישא דנהי דאיכא לפני עור מ"מ לענין איסור שבת פטור ומותר. וה"ה הכא דנהי דלענין איסור מעוברת חבירו אסור מ"מ לענין איסור בעילה לכ"ג מותרת. ועכ"ז הראי' הנ"ל גדולה ונפלאה וסיוע גדולה לשיטת הפוסקים דדוקא בא"א דמשתעבדי להניק גזרו משום מעוברת ומינקת חבירו

(ה) ועוד ראיתי בתשו' מוח"ז ר"ע איגר סי' צ"ה בסופו דמייתי בשם החכם השואל ראי' דנתעברה מנכרי ל"ה באיסור מעוברת חבירו