בית יצחק אבן העזר חלק א צב

להיפך שהושלך למיתה ודאי לא שכיח בישראל משליכין דאינן חשודין להמית ולדן ובודאי נכרי הושלך ובזה אף ת"ק מודה. ומעתה נכונים דברי רמב"ם דבגמ' דאמרו רוב ישראל מיירי היכא דליכא משום אסופי. כגון שיש סימן שהושלך משום רעבון כמו שפי' רש"י בכתובות ט"ו. ושכיח בישראל משליכין ולכן אזלינן בתר רוב, אבל הרמב"ם דקאי להדי' על אסופי עיי"ש שביאר כן להדי'. וכיון דליכא סימן שהושלך משום רעבון לא שכיח בישראל משליכין ואזלינן בתר משליכין והוי ספק השקל אף ברוב ישראל דאיתרע לה רובא כנ"ל כיון דרוב ישראל אינן משליכין. ועיין בנוב"י סי' ז' ובב"מ מה שפלפלו בזה. והמעיין ברמב"ם יראה שזה ישוב נכון. והסידור ברמב"ם שכ' להדי' אסופי שנמצא נכון מאוד לפי הנ"ל

(י) נשוב לענין שאנחנו בביאורו באשה שזינתה ויש רוב כשרים אבל רוב מהחשודין לזנות הם עכו"ם. לכאורה יש לומר דגרע מתינוק המושלך ואף ת"ק מודה דאזלינין בתר רוב החשודין דכיון דביארנו דטעמא דת"ק דלא אמרינן רוב ישראל אינם משליכין כמו דאמרינן רוב בתולה יש לה קול משום דשם אם אתה אומר ממעיט נשים שהם אלמנות עכ"פ הוי מרוב אלמנות שאלמנות הרוב אין לה קול. משא"כ הכא בתינוק היכי רוב נכרים משליכין הלא גם בנכרית הוי מיעוט. וכ"ז בתינוק משא"כ באשה שזינתה. איך ניזל בתר רוב ישראל הלא אמרינן רוב ישראל אינם מזנים, וזה שזינה את האשה ע"כ הוי ממיעוט. ואדמיקמית לי' במיעוט מישראל שמא היא ממיעוט אנשי העיר שהם נכרים. ואצל מועט זה הוי מרוב דרוב נכרים פריצים בעריות. והוי ממש כהך דכתובות גבי רוב נשים בתולות נשאת ובזה אף ת"ק מודה וזה באמת ספק עצום. ולכאורה י"ל כאן דאמרינן בירושלמי בטעמא דר' יהושע דאוסר אפי' ברוב כשרין משום דזונות רצין אחר הפסולין וטעמא דר"ג דס"ל אפי' כשרין מזנין דתני אפי' חסיד שבחסידים אין ממנין אותו אפטרופוס לעריות

ומה שאמרו בירושלמי מתניתא אמרה אפי' כשרין מזנות הכוונה דטעמא דר"ג משום הכי עיי"ש. א"כ אינו דומה לתינוק המושלך דל"ש בישראל השלכה משא"כ זנות. וכן אמרינן בש"ס דידן אין אפטרופס לעריות. ומ"ה ישראל ונכרי שוין בחשד זה אבל לפענ"ד אין להכחיש הידיעה. דהרי אמרינן בגיטין דף י"ז זנות לא שכיח והגם דתוס' פירשו לחד תירוץ היינו דוקא בעדים ובהתראה. אבל לחד פירוש לא פירשו הכי. ובוודאי רוב ישראל אין חשודין על עריות ואף על זנות פנוי' ורק מיעוט יש ורוב עכו"ם פרוצים בעריות ומה שאמרו אין אפטרופוס לעריות היינו דעכ"פ מיעוט איכא. ואמנם בהך דר"ג כיון שהיא אומרת ברי הלכה דכשר אפי' ברוב פסולים. ואף למ"ד דוקא ברוב כשרים. היינו לאפוקי רוב פסולים. אבל עכ"פ כיון דאיכא רוב כשרים. ורק רוב חשודין פסולים הוי עכ"פ ספק אי אזלינן בתר רוב העיר או בתר חשודין כמו בהך דרוב נשים בתולות נשאת. דהוי ספק השקול ומ"ה מהני ברי. אבל בהך דר"י במשנה דראוהו שנאנסה דטוענת ספק וגם ל"ש אשה מזנה בודקת ומזנה כיון דנאנסה ואפ"ה מהני בקרונות של צפורי הי' מטעם רוב אף דרוב חשודין מסתמא פסולין. ושם לדעתי ל"מ רק אם רוב מחשודין לזנות הם כשרין כנ"ל ואפי' בהך דר"ג דאומרת ברי לדעת הרמב"ם בעינן תרי רובא שתנשא לכתחילה לכהן. ולדעת הרמב"ן והרשב"א עכ"פ חד רובא בעינן. א"כ יש לפקפק ג"כ בכל דוכתא דאיכא רוב כשרין אם לא ניזל בתר רובא החשודין כנ"ל באריכות דל"ל דהבועל מרוב שבעיר דהרי ריעותא לפנינו דרוב אינם חשודין והוא חשוד לזאת וע"כ ממיעוט הוא. ושוב עיינתי עוד בירושלמי ספ"ק דכתובות גבי תינוקת שמצאה באשפה ואמר ר' ישמעאל בר' יוסי תטפל לעסה לית ר' ישמעאל בר"י חלק על אביו למה כשרים מזנים ופסולין משליכין ומשמע דמ"ה אזלינן בזנות בתר רוב דרוב כשרים חשודין לזנות משא"כ בנמצא תינוק מושלך ומירושלמי הנ"ל משמע דהלכה כר"י במשנה דמכשירין דבהשלכה לא אזלינין אחר הרוב. דהרי ר' ישמעאל בר"י ס"ל כר"י, ועכ"פ משמע מירושלמי דבזנות מ"ה אזלינן בתר רוב. וצריך אני לקבל באימה דברי הירושלמי. ומהגם שיכילנא לומר לומר שלא יהי' תמוה כל כך דמיירי שיש לתלות שהאשה לא היתה נדה בזנותה. ואין כאן רק איסור דרבנן מ"ה אזלינן בתר רובא משא"כ כשהיתה נדה הכי חשודין ח"ו רוב ישראל שיבעלו נדות. מ"מ, מפשטא דלישנא לא משמע לחלק והיותר טוב להוכיח מכ"ז דאזלינן בתר רובא אף בנמצא ריעותא דלא כשיטת הת"ש גבי מים בראש. רק כשיטת החו"ד. ועיין עוד בב"ש סי' קנ"ה גבי סריס משמע כזקיני הת"ש דלא כחו"ד. ומש"ה אם הוא יותר מי"ג שנה לא אזלינין בתר רובא דאינשי דאין סריס מטעם דרוב בני אדם מביאין סימנים בזמנים ואין להאריך כאן יותר

(יא) והנה דרך אגב ראיתי בירושלמי סוף פ"ק דכתובות דבר חידוש דמקשה שם דקרוני של צפורי הוי מעשה ואמרו ולא מצאו כל אנשי חיל ידיהן. והיינו דמעיקרא. רצו לדמות לספק טומאה ברה"י דספיקו טמא. ואח"כ רצו לדמות לספק טומאה ברה"ר דספיקו טהור. ומקשה קרונה של צפורי לאו ר"ה הוא. א"ר יוסי מכיון ששניהם יכולין להתיחד כמאן דהיא רה"י עיי"ש. מדברי הירושלמי יוצא דדוקא בזינתה במקום סתר דיכולה להתיחד אסורה לכהן דספק בלא נודע שזינתה בכשר או בפסול' אבל בזינתה בר"ה ואין מקום סתר הוי ספק טומאה ברה"ר. והיא פלא. גם קשה מש"ס כתובות דף י"ד דמקשה שם למ"ד נבעלה למ"ל לסתר או לחורבה. והרי אצטריך טובא דקמ"ל דלחורבה נמי נאסרת דהוי כרה"י ולא ספק טומאה בר"ה ועוד אמאי לא ביאורו זאת הפוסקים דכשזינתה ברה"ר וספק אם לכשר או לפסול אינה אסורה לכהן

לכן הנראה דהתוס' כתבו בב"ק דף י"א ד"ה דאנן וי"ל דשמעתין איירי לענין לאוסרה על בעלה וביאר הדברים דלא ילפינן מסוטה רק ספק טומאה ולא ספק איסור. ודוקא סוטה לבעלה דנאסרה מטעם ונטמאה יש חילוק בין ר"ה לרה"י. משא"כ בשאר ספק איסור ובודאי אם נפל חתיכה בין חתיכות ונולד ס' איסור ברה"ר אסורה כמו ברה"י. ועיין בשב שמעתתא א' פ' י"ב ומעתה באשה שזינתה עם נכרי דנאסרה לכהן מטעם דכתיב ובת איש כהן כי תהי' לאיש זר ועיי"ש ביבמות פ' אלמנה לכה"ג לא תליא כלל בטומאה. ובספק אין חילוק בין רה"ר לרה"י וז"ב ולשיטת הרשב"א דספק אסור מדאוריי' בכל אסורין חמירא איסור מטומאה. ולרמב"ם דספיקא דאור' מתורה לקולה קילא איסור מטומאה אבל בכ"ז אין חילוק בין רה"ר לרה"י באיסורין. ובהכי אולי יש לישב קו' התוס' סוטה כ"ט ד"ה חד לתרומה. דמקשה שם דמשמע חייבו כריתות לא מימעטה מאיש זר. וא"כ אשת איש מספקא אמאי מיפסלא עיי"ש. להנ"ל יש לומר דחייבי כריתות נאסרה מטעם טומאה וחייבי לאוין נפסלה מקרא דאיש זר. ונ"מ טובא בספק דאם ילפינין מאיש זר אין חילוק בין רה"ר לרה"י משא"כ אם ילפינין מטומאה ברה"ר טהור וברה"י הוי כוודאי ודוק היטב. ועכ"פ הדבר ברור דאנן לא פסקינין כירושלמי הנ"ל ואין חילוק בין רה"ר לרה"י (וע' נובי"ת חיו"ד סי' ק"כ ומ"ש בתשו' לענין נשתטית לעיל סי' ז' אות ח') והירוש' אולי ס"ל דבאיסורין נמי מחלקינין בין רה"י לר"ה. או דס"ל גם בפסולי כהן היא מטעם טומאה. אבל כבר ביארנו דאנן לא ס"ל הכי. עוד נ"ל בזה בדעת הרמב"ם דהא דמחלקינין בין רה"ר לרה"י דוקא בטומאה. אבל לא באיסורין. ולפ"ז בסוטה נמי כיון דספק איסור לרמב"ם מדרבנן אסור. גם בסוטה אף ברה"ר מדרבנן אסור. לא מטעם טומאה אך עכ"פ לא גרע מכל ספק איסור. ובהכי מיושב מה דפסק הרמב"ם פ"א מסוטה דמקנה לה משנים כאחד והק' בבאר היטב סי' קע"ח דהו"ל תלתא וה"ל ספק טומאה ברה"ר. לכן הק' בחתם סופר סי' צ"ו וסי' ק"ס וכן הקשה בישועות יעקב. להנ"ל נכון דעכ"פ לבתר דאסרו בכל ספיקות אף סוטה ברה"ר אסור מספק. דלא גרע מכל איסורין. והרבה יש לדקדק בזה ואקצר

(יב) ודע דבירושלמי הנ"ל מייתי התוספתא פ"י דטהרות ט' שרצים וצפרדע אחד פירש לרה"י ונגע בו ספק טמא. חזר לרה"ר ונגע בו ספיק' טהור ובנמצ' הלך אחר הרוב. וביאר התוספת' דמיירי דפירש לפנינו ומ"ה הו"ל עדיין כקבוע. ומזה תמוה לי שיטת הר"ן בחולין דס"ל פירש לפנינו ל"ה רק קבוע דרבנן ורשב"א חולק וס"ל פירש לפנינו הו"ל דאור' ועיין סי' ק"י בש"ך ס"ק כ"ב ובפוסקים. ומאוד תמוה לי שיטת הר"ן ז"ל מתוספתא זה דמוכח להדי' דפירש לפנינו הו"ל קבוע דאוריי' דאס"ד דרבנן אבל מדאוריית' אזלינן בתר רוב' איך בט' שרצים וצפרדע ופירש לרה"ר ספיקו טהור. הרי מדאוריי' אזלינן בתר רובא, ורוב אף ברה"ר טמא ואיך רבי' יקילו בו וע"כ פירש לפנינו הו"ל דאוריי' ולע"ד על שיטת הר"ן ז"ל ודוק ושוב ראיתי דלק"מ על הר"ן דשם הטעם משום שחזר לרה"ר וחזר הקביעות למקומו. אבל אין הטעם משום פירש לפנינו. ואדרבה יש להר"ן ראיה מדלא נקט ט' שרצים וצפרדע אחד ברה"י ופירש לר"ה ספיקו טהור והיינו בפירש לפנינו. וש"מ דבכה"ג באמת טמא מטעם דלהחמיר אזלינן בתר רובא אף בפירש לפנינו וזה ראי' נכונה ודוק. ושוב ראיתי בר"ש פ"ה מטהרות. וגם בתוספת' גופה לא מבי' לישנ' דחזר לרה"ר ומשמע אף בפי' לר"ה אחר לא אזלינן בתר רובא. גם יש עוד שינוי בין הירושלמי לתוספת' ומתוספת' באמת תמוה על שיטת הר"ן. אבל בל"ס הר"ן יגרוס בתוספת' כמו שהובא בירושלמי ולק"מ להר"ן ודברי תורה עניים במקום אחד וכו' והוא הערה יקרה (וע' בספרי ליו"ד ח"א סי' קל"ב שהארכתי בישוב קושיתי על הר"ן מתוספת' ולפמ"ש כאן מיושב בפשיטות)

(יג) והנני בזה להעיר עוד על מה שפקפק בנוב"י תנינ' בגוף הדין אם הבועל מודה שהילד ממנו דהאשה כשירה לכהונה ואם הוא כהן מותר לישא אותה. והעיר בזה דניחוש שמא עיני' נתן בה כמו במעיד על השבוי' דלא ישאנה. עוד העיר בזה דאיך נאמן והלא אין אדם משים עצמו רשע דבודאי לא טבלה ובאיסור דאוריית' ודאי אין אדם משים עצמו רשע. ולכאורה י"ל דהא דאין אדם משים עצמו רשע. היינו דוקא כשלא ידעינן אם נעשה בזה מעשה רשע משא"כ כאן דבודאי נעשה בזה מעשה רשע נאמן לומר דהוא הרשע דל"ה רק גילוי מילת' כעין שכתב הר"ן גבי קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה ובא אחד ואמר אני קדשתי' דנאמן ליתן גט אף דאין דבר שבערוה פחות משנים כיון דהוא רק מברר חזקה כן הכא כיון שיש על כרחך כאן רשע נאמן לומר דהוא הרשע אך די"ל כיון דע"כ רשעים איכ' בעולם אינו נאמן לומר דהוא הרשע כמו שכתב הש"ך והתוס' בטוען גנבים נאמן ובטוען אתה גנבת אינו נאמן דאחזיקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן כן אינו נאמן להוציא עצמו מחזקתו. אף דע"כ נעשה מעשה הרשע. ועיין מה שכתב הב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ד דמוקמינן הבעל בחזקת חי. אף דאיכ' אחד מת לפנינו ומה שכתבו האחרונים בביאורי דבריו משום דכמה מתי איכא בשוקא ומ"מ הבעל שאין דנין עליו מוקמינן אחזקתו ה"ה הכא אף דנעשה מעשה הרשע מ"מ האיש שאין דנין עליו מוקמינן אחזקתו. באופן שעל גוף סברא הנ"ל יש לפקפק. אך עיקר הקושי' לק"מ מאין אדם מע"ש דכיון דהלכה כר' יהודה ביבמות מ"ז דנאמן לומר על בנו שהוא בן גרושה ובן