בית יצחק אבן העזר חלק א פט

דכפול הלשון בתוספתא נתגרשה מזה ונשאית לזה נתגרשה מזה ונשאית לזה צ"ע להבין. ושמא התוספתא קמ"ל במחזיר גרושתו לאחר שנשאית לאחר יש לו דמי ולדות אף דאינו ראוי להיות בעל וממעטינן בירושלמי בא על אמו מה"ט כמ"ש תו' ב"ק מ"ג דאינו ראוי להיות בעל קמ"ל תוספתא כיון דקדושין תופסין בחייבי לאוין יש לו דמי ולדות ודוקא חייבי כריתות ממעטינן בירושלמי. ולפ"ז אין ראי' לר"ש הזקן. דלא מיירי תוספתא כלל בזה ודוק

(יד) הנה הארכתי בפלפלת כ"ש בדברי הר"ש הזקן ולדינא הב"ח מקיל בלא התחילה להניק ובטו"ז החמיר גם בלא התחילה להנק מטעם דאין הלכה כר"ש הזקן ודברי' צ"ע במ"ש דכל הנשים יאמרו כן ומעקרא תקנת חז"ל שתיקנו גם בגרושה דברי' צ"ע דעכ"פ מקיים תקנות חז"ל היכא שהתינוק מכירה. דאז אסורה לינשא. וצ"ל בכונת דברי' דא"כ דמותרת לינשא באינה מכירה, גם מעוברת מותרת ובזה מעקרא תקנות חז"ל דכל מעוברת גרושה תאמר כן

ולפ"ז לשיטת הנוב"י דמעוברת אף הר"ש הזקן מודה. ל"ש דחיית הטו"ז דמעוברת ל"מ אמירתה. ונמצא לא מעקרא תקנות חז"ל. ובתשובות נוב"י קמא סי' י"ז פסק להקל בלא התחילה להניק ויסוד היתר שלו משום דבש"ע מביא דיעה ראשונה בשם יש מי שאומר משמע שהוא דברי יחיד שאין הלכה כמותו ובסוף דברי' כתב דעת האוסר בשם יש מי שאומר. ולכן חילק בין התחילה להניק פוסק המחבר לאיסור ובלא התחילה פוסק להתיר. ובאמת תמוהין מאוד דברי הנוב"י דכלל זה דהיכא דהמחבר מביא בשם יש חולקין הלכה כדיעה א' זה דוקא היכא שמביא דיעה א' בסתם. אבל היכא שהמחבר מביא י"א וי"א. אין הכרע כלל ודרך המחבר בכמה מקומות להביא יש מי שאומר ויש מי שאומר. כדאיתא בא"ח סי' ק"מ. ובא"ח סי' שי"ח ס"ה. ועיין בסמ"ע סי' ט"ז וסי' ל"ה אף שהביא בשם יש מי שאומר אין כאן חולק על דין זה. ועיין בפמ"ג בפתיחה ליו"ד בכללים אות ד' ובפמ"ג לא"ח בסדר ג' והנהגות השואל אות ד'. ועכ"פ אין הוכחת הנוב"י קיימת. והנה לפי מה שכתב הפמ"ג בפתיחה ליו"ד הנ"ל דהיכא דהמחבר מביא ב' ויש אומרים בדברי סופרים הולכין לקולא בנ"ד דהוי דרבנן יש לילך לקולא. אך למ"ש בפתיחה לא"ח הנ"ל דס"ל להמחבר הלכה כדיעה ב'. בנ"ד יש להחמיר כדברי הטו"ז. ועיין בתשובות חת"ס סי' ל"ד לא נהירא לי' להקל בכגון דא. ובאמת אם הבעל מקבל על עצמו להניק את הולד שייך יותר להקל. אך אם אבי האשה מקבל על עצמו וכבר נפטר הבעל בפטורין קשה להקל דאולי אשה בושה לתבוע לאבי'. ואולי בהך דנוב"י שהי' תקיף גדול אבי האשה וקים לי' דמינקת לא הדרא הקיל משא"כ בנ"ד. ע"כ אם אין לו עוד סניף להתיר. לא נהירא לי להתיר בכגון דא אם לא נמצא סניפים להתיר. וע' תשובות ברית אברהם ונמצאו כמה פוסקים מקילים בזה ויש להם על מה שיסמוכו למ"ש לעיל דהיכא דהמחבר מביא ב' י"א הלכה בשל סופרים להקל. אך כל זה בצורך גדול

(טו) ואעבור בין בתרי אמרותיו. מה שהקשה על שיטת הפוסקים דגם במכירה מתיר הר"ש הזקן וכתב בספר הישר וגם בהגהות אשר"י הסבר' אף דבמכירה כופה ומניקה משום דאין שעבוד עלי' כל עוד שלא כפו אותה הב"ד ומותרת להנש' והוא תמה על זה דכי אלמן ישראל לכופה ולתובע' בב"ד דהב"ד נמצאים בכל מקום ואיך תנשא ובאמת דברי הגהות אשר"י צריך להבין אמאי לא משתעבדי כל עוד שלא כפו אותה בב"ד. לכאורה י"ל דהרא"ש כתב דמה שאמרו בן חמשים הוה הכרה דוקא בסתם אבל אם רוצה להנק מאחרת אפילו בן שנה אין כופה ואם אין רוצה להנק אפילו קטן כופה ומניקתו וא"כ אף במכירה הדבר ספק שמא מ"מ ינק מאחרת ולכן כל עוד שלא נתברר בב"ד שהילד אין רוצה להנק מאחרת לא נודע אם משועבדת ומותרת להנשא דשמא ינק מאחרת. כן י"ל לכאורה אך בכ"ז אין דעתי נוחה דכיון דמסתמ' לא נתרצה להנק מאחרת איך תנשא. והיא משועבדת ולכן הנראה דהא דהיא מחויבת להנק במכירה היא משום דכל אדם מחויב להציל לחבירו מקרא דוהשבות או משום לא תעמוד על דם רעיך וזה דוק' כשיש תיכף הצלה. משא"כ לאסור להנשא שמא תתעכר חלבה אין לאסור מה"ט כיון דלע"ע בשעת נשואין לא מעכר' חלבה ומצות אין לך אלא מקומן ושעתן. אך אם אנו דנין מטעם שעבוד לבעל אסור לעשות אף גרמ' לקלקל שעבודו. ומעתה שפיר כתבו המרדכי ובספר הישר ובהגהות אשר"י דאף מכירה מותרת להנש' דאף שהיא מחויבת להנק היא משום מצוה ומותרת לעשות בשלה ואין לחוש שאח"כ לא תוכל לעשות המצוה משא"כ אם גבר באו לב"ד והבעל כפה אותה בב"ד דאז היא מניקה מטעם שעבוד אסורה לעשות אף גרמ' לקלקל שעבודו וצ"ל אף דגרושה לא משתעבדי מ"מ הוה כהותנה בשעת נשואין דאם יגרשה ותניק והולד יכיר אותה תניקה דסתמא הוה כהותנה ודוק

(טז) ונ"ל דהגהות אשר"י הוציא דין זה מגמרא דקשיא בגמרא בנדרה שלא להניק דס"ל לב"ש שומטת דד מפי'. וב"ה אומרים כופה ומניקתו. וכן בנתגרשה במכירה. וכיון דטעמא דב"ה משום דמשתעבדא למ"ל לנקוט כופה ומניקתו. הו"ל לומר ב"ש אומרים אסורה להניק וב"ה אומרים מותרת להניק דלא חל הנדר. כיון דמשתעבדא. ומדנקט בהאי לישנא משמע דכל עוד שלא כפה הבעל וגלה דעתי' לא משתעבדא וחל הנדר. ורק דאם הבעל כופה אותה תגלא מילתא למפרע דלא חל הנדר דמשתעבדא ל"ה ולכן נקט וב"ה אומרים כופה ומניקתו. ובהכי מיושב מה שכ' מהרש"א שם בתוס'. אף דמשתעבדא אם קיים הנדר חל. ולכאורה תמיה דכיון דהנדר לא כלום מאי מהני הקיום וכן כתב ה הרשב"א (וע' מ"ש בספרי ליו"ד ח"ב סי' מה וסי' ע"ו) להנ"ל נכון דלא משתעבדא רק אם כופה כמ"ש בהגהות אשרי ולאחר שכופה תגלי מילתא למפרע דהנדר אינו חל. ולכן מהני הקיום דאם הוא מקיים מגלי דעתי' דאינו רוצה לכוף וחל הנדר משא"כ בריש פ' המדיר דמקשה כיון דמשתעבדא לא חל הנדר שם היא משיעבוד גם בלי כפי' ולא תהני קיום דידה ודוק. מיהו למה שהקשה בשיטה מקובצת אמאי בנדרה שלא להניק משמע דאסרה על בעלה שומטת דד מפי' והרי מותרת להזין בני' ובנותי' ותירץ דאין איסור להניק רק אם הבעל כופה דאז מזינה בשליחותו והא דאמרו ב"ש שומטת דד מפי' היינו אם הוא כופה אותה שפיר לישנא דב"ה כופה ומניקתו קמ"ל רבותא שמותר לכוף. ואין ראי' לדברי הגהות אשר"י. ועיין באבני מילואים בשם מהרי"ט סי' פ"א וס"פ. ומ"ש על דברי (בספרי ליו"ד ח"ב סי' מ"ה אות ה') ולפמ"ש בשם הגהות אשר"י הענין נכון. ושוב ראיתי דדוקא בגרושה מכירה ס"ל להגהות אשר"י ומרדכי דלא משתעבדא רק לאחר כפי' משא"כ בא"א מניקה א"כ דברינו על המהרש"א בלא"ה אין להם מקום ודוק

(יז) מ"ש כ"ת דהא דמכירה בגרושה כופה ומניקתו דוקא שהכירה בשעת גירושין אבל אם בשעת גירושין לא הכירה אף שהניקה עד שהכירה אח"כ אין כופה ועפי"ז פירוש דברי הגמרא ומה דמקשה אשמואל שם בסוגיא. גוף הדין כל הפוסקים לס"ל כן גם בהאי עובדא דאתאי לקמי' דשמואל ופרש"י גרושה היתה לא משמע שנתגרשה דוקא באותו יום. ואמנם מה שפירש בגמרא דמקשה אשמואל מי איכא כה"ג דמיירי בסתמא כמ"ש כעין זה הראש נכונים דבריו דסד"א דשמואל אמר בסתם הוי ליום ל' בר הכרה ומקשה ומי איכא כה"ג נהי דמשכחת לפרקים אבל לא שנאמר דסתם הוה בר הכרה. אבל כל זה אין מוכרח דחשו' הכרה בשעת הגירושין דכל כי האי דינא ל"ה להפוסקים לסתום. ושוב מצאתי באבני מלואים ובתשו' עטרת חכמים שהאריכו בשאלה זו

והנני ידידו

סי' נד

ב"ה ברעזאן ברכת"ה

להרב הגדול החריף ובקי המפורסם מ' שמואל יצחק שור נ"י וכעת אבד"ק מאניסטרישץ

ע"ד השאלה בכהן אחד ששידך עם בתולה. ואח"כ נתעברה וילדה קודם הנשואין והמשדך אומר שממנו נתעברה ושכנים אומרים שדרים שם בהשכונה רק יהודים ושיודעים בבירור שעכו"ם לא נכנס לשם. והבתולה היתה צנועה בביתה. והמשודך נשא אותה עתה באו לשאול אם מותר לדור עמה ואם הכהן שנשאה מותר לעלות לדוכן

(א) תשובה כבר האריכו בזה בנוב"י תנינא סי' כ"ז כ"ח. ובח"ס סי' ט' ובברית אברהם בכמה תשובות. ואענה אף אני חלקי בעזה"י. הנה דעת הרמב"ם פ"ג מה' יבום וחליצה אף ששניהם מודים צריכה חליצה דחיישינן שמא זינתה עם אחר. והקשה המגיד משנה מהא דפסק הרמב"ם דהבן מאכילה בתרומה. ותי' הב"ח דלהרמב"ם מיירי בתרומה בזה"ז דרבנן. והקשה הב"ש ס' ד' ס"ק מ' ובסי' קנ"ו מהא דאם זינתה עם ממזר ל"ה ודאי ממזר דחיישינן שמא זינתה עם אחר. והרי שם ג"כ מדאורייתא ספק ממזר מותר לישא ממזר ושוב ליכא חשש דאורייתא עיי"ש. ולפענ"ד צ"ע על הב"ש אמאי לא הקשה אתי' הב"ח גופי' שתי' דבתרומה מיירי בתרומה בזה"ז דרבנן. דהרי גם ביבום ל"ה רק דרבנן. דהרי הרמב"ם פוסק בספיקא דאורייתא ל"ה רק מדרבנן לחומרא א"כ כשאנו מסופקין אם יש לו בנים או זקוקה לחליצה ל"ה רק מדרבנן. ובדרבנן ל"ח שמא זינתה עם אחר. וא"ל דשם אלו ידעינן שאין לו בנים הוי איסור דאורייתא דגם בממזר אלו ידעינן שהוא כשר. ודאי הוי איסור דאורייתא ורק דקשיא להב"ש כיון דספק מדאורייתא מותר. ה"ה ביבום מאי תי' הב"ח שם ג"כ ספיקו מותר מדאורייתא. וצ"ל שם ביבום איתחזק איסורא דס"ל מחזקינין מאיסור לאיסור. וכמו שאסורה מקודם באיסור א"א מוקמינין אותה אחזקת איסור שהוא זקוקה ליבום ובאיתחזק איסורא ס"ל להרמב"ם מהרורה אסורה ומ"ה ל"ק לי' רק אממזר. וכ"ז אי מחזיקינן מאיסור לאיסור. אבל אי אין מחזיקינן מאיסור לאיסור. הדבר תליא בשעה שנשא אשה זאת אם הי' לו כבר הבן מאנוסה ומפותה שאנו מסופקין בו ל"ה חזקת איסור לשוק. משא"כ שנולד אח"כ הוי בחזקת איסור לשוק. ובהכי יש לישב מה שראיתי מקשים דרבא בדף ס"ט ביבמות הוכיח דל"ח שמא זינתה עם אחר ממשנה דאכלת בתרומה עי"ש ואמאי לא מייתינן פלוגתא זאת בדף כ"ב ביבמות במי שיש לו בן מכל מקום פוטר מן היבום ומן החליצה ומשמע אפי' מאנוסה ומפותה. ול"ח שזינתה עם אחר ומזה לוכיח דיני' כמו שמוכיח