בית יצחק אבן העזר חלק א פח

עולמית הואיל והי' רק איסור דרבנן לא מהני מה שאח"כ נאסרה מדאוריי' להתיר האיסור שכבר נאסר משא"כ אם קידש מעוברת חבירו דתיכף אסורה עלי' באיסור חמיר כדס"ל לתוס' אף לר"מ מותרת אח"כ דל"ש לומר שכבר חל עלי' איסור דרבנן דמעולם אסורה עלי' באיסור חמיר ודוק

(ח) ועכ"פ יש לומר בזה סברת הר"ש הזקן לחלק בין אלמנה לגרושה דבגרושה תיכף לא משתעבדא ולא חל כלל האיסור משא"כ באלמנה חל תיכף כשמת בעלה כיון דאם לא תאמר אינה ניזונית משתעבדה. ול"מ אח"כ אמירתה להפקיע האיסור. והנה ראיתי קו' שהקשה ההפלאה והגאון מהר"ם ז"ל אביו של הישוי"ע הובא בישוי"ע על הר"ש הזקן א"כ לרב דס"ל הלכה כאנשי יהודה והתוס' כתבו בריש אלמנה ניזונית דלאנשי יהודה אין מעשי ידיה ליתומים וכן כתב הב"ש ריש סי' צ"ה א"כ לרב כל אלמנה לא משתעבדא להנק. ואם ירצו היתומים יתנו לה הכתובה ואמאי אסור לרב מניקת חבירו ודוחק לומר דקאי לאנשי גליל, ועיין מה שתי' ההפלאה ומה שדחה דבריו באבני מלואים ולפענ"ד נראה אף דאנשי יהודה ס"ל דהברירה בידם ואם ירצו היתומים יתנו לה הכתובה ויפטרו אותה מהבית כ"ז אם אין צורך להניקה אבל אם יש תינוק להניק יש צורך לאלמנה להילד הקטן דבודאי טוב יותר שאמו תניק מאחרת. היתומים מוכרחים לעשות לטובת היתום או אפי' היתומה לתת מזונות לאם שתניק הילד, ואף דבהגרושה הדין אפי' במכירה דכופה ומניקתה אין צריך הבעל לתת לה מזונות רק דברים שהקטן צריך שם כיון שהיא מוכרחת להנק. וגם שם ל"ה יתום. משא"כ באלמנה אם היתומים יתנו לה כתובה ולא יתנו לה מזונות לא תניק ויהיה רע לילד קטן. על כרחם מוכרחים לתת לאלמנה מזונות. וכיון שהם מוכרחים ואין הברירה בידם שוב בכה"ג מעשי ידי' ליורשים והיא משועבדת להניק. ובלא"ה נ"ל כיון דאנשי יהודה הי' כותבין עד שירצו היורשים ליתן לך כתובתך. א"כ כ"ז ביתומים גדולים שיש להם רצון. ולכן אם אין רוצים אין לה מזונות וכשרוצים ג"כ הוה כמתנה ואין מעשי ידם שלהם אבל בהניח ילד קטן דאין לו רצון כלל אין יכולים לסלק האלמנה. ואולי האפטרופס יכול לסלקה ולפענ"ד אם דורשים לשון השטר. אין מעמידים אפיטרופוס לזה ובעי רק ריצוי מהיורשים. ואם יש גדול האחין, אולי מהני ריצוי דידי' משא"כ באין גדול האחים. ע"כ האלמנה ממתנת עד שיהיה בר ריצו' עכ"פ. ומשכחת לה מינקת חבירו בכה"ג לרב ודוק היטב. והרבה יש לפלפל לפי זה בדף צ"ו בגמ' ואקצר

(ט) והנה הה"מ כתב דמלשון הרמב"ם משמע דלא ס"ל כר"ש הזקן. והיינו מדסתם ולא חילק אף דגם בגמ' נקט סתם, ומ"מ ס"ל לר"ש הזקן דמיירי רק באלמנה. כונתו דבגמ' נקט בכתובות מינקת שמת בעלה. וביבמות סתם בגמ' ובכתובות עכ"פ מבואר דמיירי באלמנה משא"כ ברמב"ם סתם לגמרי. ולכאורה היה מקום לומר דרמב"ם ס"ל ג"כ כר"ש הזקן. ויתישבו קצת דבריו מה דנקט במעוברת הטעם דחסא. והרי בגמ' דחי זה מקושי' אי הכי דידי' נמי. וכבר תמהו עלי'. והנראה. הנה עיין בתוס' נדה מ"ד משמע מדבריהם דהותר להרוג עובר דישראל אין מצוה על עובר כלל. שכתבו בזה"ל. אי מותר להרוג עיי"ש. ובתוס' חולין ל"ג כתבו התוס' דאף דישראל אין מצוה על העוברין מ"מ אסור מדאורייתא. ולפ"ז צ"ל דתוס' בנדה לא דקדקו בלשונם מה שכתבו לשון מותר. ואמנם בחו"י סי' ל"א כ' דס"ל לתוס' דכל עוד שלא נעקר הילד אין כאן שום איסור. וכדמשמע מסוגיא דעירוכין דאמר שמואל האשה שיצאה ליהרג מכין כנגד בית הריון כדי שימות הולד. אף דבנהרגה יכול הולד לחיות כדאמרינן שם עושין כן משום שלא תבא לידי ניוול. משמע קצת דל"ה איסור דאורייתא להמית הולד. גם ממה שאמרו שם סד"א הואיל דכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה ממונא דבעל הוא ולא ליפסדי': ולא אמרו דה"א להמתין לאשה שיצאה ליהרג עד שתלד שלא להרוג הילד ובשגם למ"ד עובר לאו ירך אמו למ"ל להרוג ילד: ע"כ משמע דל"ה איסור רק דין ממון פתוך בי' כיון דהתורה זכתה לבעל דמי ולדות. ועיין תוס' סוטה כ"ו חלקו על רש"י וס"ל אף מעוברת עצמו אינו שותה עד שיולד הולד. ורש"י יסבור לפ' דעתינו דמעוברת עצמו אם הוא רוצה להשקות אשתו מי ימחה בידו. כיון דהתורה זכתה לו דמי ולדות. ולפ"ז במעוברת חבירו גם רש"י מודה דאינו משקה עד שתלד דאיך יפסיד לחבירו. והתוס' ס"ל גם מעוברת עצמו אין להשקות כשיטתם בחולין. והנה לפי הנ"ל יש להקשות בגמ' דאמרו הטעם דמעוברת חבירו משום דחסה ומקשה אי הכי דידי' נמי. והנה לא מבעי' אם נימא כשיטת החות, יאיר דליכא איסור כלל. ודאי יש חילוק דבדידי' אם עושה כרצונו דל"ש לומר התורה זכתה לו דמי ולדות דבשלו אדם עושה משא"כ באחרינא צריך לשמור עצמו שלא יזיק דמי ולדות כדאמרינן ממש בעירוכין. אלא אפי' לשיטת התוס' בחולין דאיכא איסור דאורייתא מ"מ הו"ל דבר שאינו מתכוין דהרי הוא אינו מכוין לעשות הילד דחסה. ול"ה ג"כ פסיק רישא. וכיון דאינו חייב סקילה או מיתה ליכא רק איסור בעלמא דשא"מ מותר כדאמרינן בסנהדרין פ"ה. ואפי' איסור לאו ליכא מדחייב התורה דמי ולדות. משא"כ במעוברת חבירו דהוה מזיק לחבירו דהתורה זכתה לו דמי ולדות. ויותר צריך לשמור שלא יזיק לחבירו דבמזיק ל"מ דשא"מ דאדם מועד לעולם. ובשיטה מקובצת ב"ק מ"ד ע"ב כ' במזיק שלא במתכוין תלי' בפלוגתא שבין ר"י ור"ש כבר תמה עלי' בהגהות לים התלמוד ובאמת כונת דבריהם בהיזק ע"י ממונו אבל בהיזק ע"י גופא ודאי חייב אף בדשא"מ. ועכ"פ צריך לשמור שלא יזיק דמי ולדות כדאמרינן בעירוכין ומאי מקשה דידי' נמי וצ"ל דבגמ' קאי באלמנה נמצא למי יזיק האב מת. והתורה לא זכתה הולדות ליורשים עיין בב"ק מ"ט איתא לענין דמי ולדות אין הבעל נותן ליורשים ופסק הרמב"ם פ"ד מה' חובל ומזיק דזה דוקא בחבל בחי' האב. אז דמי ולדות ליורשים אבל בחבל בה לאחר מיתת האב דמי ולדות לאשה. דבמיתת הבעל זכתה היא בהולדות. וכן הוא בטוש"ע סי' תכ"ג. והראב"ד חולק על זה ונמצא דבאלמנה דזכתה היא בהולדות כדפסק הרמב"ם והתורה קראת ילדי'. שפיר מק' אי הכי דידי' נמי דכיון דהוא מותר לבעול במעוברת הואיל והילדות שלו ואין לחוש לדחסה. אף האלמנה מותרת לישא דהילד דידה דהתורה זכתה לה כדאיתא ברמב"ם הנ"ל ובדידה קעבדה. ולכן הוצרך הגמ' לומר על אלמנה טעם סתם מעוברת למניקה קיימא. וזה דוקא באלמנה אבל בגרושה דגם מינקת מותרת לר"ש הזקן אין כאן טעם לאסור מעוברת ובא הרמב"ם וכתב טעם דחסה במעוברת והיינו בגרושה. דבגרושה כיון דהילדות לבעל כדאיתא בב"ק דף מ"ג, איך יכול האחר להזיק להילדות ואפי' בדשא"מ צריך לשמור עצמו דאדם מועד לעולם. ובגמ' קאי באלמנה שפיר מקשה אי הכי דידי' נמי. דהילדות שלה משא"כ בגרושה. והרמב"ם כשיטתי' פ"ד מחובל ומזיק. והדברים נחמדים וערבים

(י) ובאמת הי' מקום לומר עוד דרך אחר בישוב דברי הרמב"ם. עפ"י הנ"ל דכבר ביארנו דמסוגי' דעירוכין דף ז' משמע דאפילו איסור דאוריי' אין כאן בעובר וכן משמע תוס' נדה מ"ד ועיין עוד בר"ן סוף יומא לענין עוברה שהריחה והוי סכנה לילד ועיין במהרי"ט בראשונית סי' צ"ז. ויש לומר דזה תלי' אי אמרינן ליכא מידי דלישראל שרי ולנכרי אסור והקשו התוס' בחולין הרי בן נח נהרג על העוברין ותי' דבישראל ג"כ אסור. ולפ"ז מאן דלא ס"ל כלל זה כדכתבו התוס' חולין ל"ג דר"ל לא ס"ל זה בישראל ליכא איסור דאוריית' כלל והסוגי' דעירוכין יסבור הכי ומ"ה איצטריך לומר דלא לפסוד לבעל דמי ולדות לא מפאת הורג עובר והרמב"ם ס"ל מפרכסת אסור לב"נ ולא ס"ל מי איכא מידי נמצא נכונים דבריו דבגמ' דמקשה אי הכי דידי' נמי ס"ל דליכ' מידי דלישראל שרי וע"כ גם ישראל מוזהר באיסור עכ"פ על עוברין מקשה אי הכי דידי' נמי ורמב"ם כשיטתי' דלא ס"ל כמ"ד בחולין מי איכ' מידי דהוא פלוגת' ולכן בשל אחר אסור משום היזק דמי ולדות כדאיתא בעירוכין ובשלו מותר ול"ק כלל. וכבר רצה גם החות יאיר לומר דישראל אין מוזהר כלל. מיהו למ"ש לעיל הדברים נחמדים יותר וברורים לולא דברי הה"מ דמשמע לי' דרמב"ם לא ס"ל כר"ש הזקן

(יא) ודע דבגוף דבר זה דב"נ מצוה על העוברין ודרשינן בסנהדרין מקר' דשופך דם האדם באדם זה עובר צ"ל לכאורה דנימא לישראל נאמרה ככל דבר שנאמרה לב"נ ולא נשנית בסיני דלישראל נאמרה וצ"ל דלהדי' ממעטינן נפלים בסנהדרין מדכתיב מכה איש ומת כדאי' דף פ"ד. ואף דשם ממעטינן נפלים כגון בן ח' ומנא ידעינן למעט עוברים דהוי רוב נשים ולד מעלי' ילדן. ואפי' בעודה מעוברת הוה רוב כדמשמע ביבמות קי"ט וס"ז (וקצת יש לעיין בדברי זקיני הת"ש סי' י"ג ס"ק י"ד ולאחר העיון צדקו דבריו) וצ"ל דמ"מ ל"ה איש וממעטינן שפיר מקרא. ולפ"ז צ"ע אי ב"נ נהרג על נפלים גמורים כגון בן ח'. ומשמע לי דלא נהרג ודוקא בעובר שיש רוב ולפ"ז מוכח דבב"נ נמי אזלינן בתר רוב ועיין נודע ביהודה תנינא חלק יו"ד סי' ר"ו מה שפלפל לענין נפל ורוב נשים ולד מעלי' ילדן. שוב ראיתי דרמב"ם פוסק ב"נ שהרג טריפה חייב והכ"מ לא הראה מקומו ונראה דיליף מדחייב על העוברין ואולי מה"ט חייב אף על בן ח'. אך נ"ל דעל בן ח' וודאי פטור וכ"כ במנ"ח מ' ל"ד (ועמ"ש בספרי ליו"ד ח"ב סי' קס"ב אות ג') ואין כאן מקום להאריך

(יב) והנה נ"ל לישב מה שהקשה בברכי יוסף קו' נפלאה מהך דחגיגה י"ג בתולה שעוברה מהו לכ"ג. והדבר תמיה מאוד דהרי היא מעוברת חבירו ואפילו עיברה באמבטי מ"מ שייך לומר סתם מעוברת למניקה קיימא ואפילו במזנה רוב פוסקים אוסרים עיי"ש שלא מצא מענה. לפענ"ד לישב דלכאורה יש להבין בהא דסתם מעוברת למניקה קיימא והא שמא תפיל ואינה עומדת למניקה וכיון דאיסור מינקת ל"ה רק דרבנן הי"ל ספיקא דרבנן וצ"ל דרוב נשים ולד מעלי' ילדן. ולפ"ז דוקא בנתעברה כדרכה אבל בעיברה באמבטי ל"ה רוב כיון דאשתני אישתני כדאמרינן בבכורות מ"ב ועיברה באמבטי ל"ה רוב בודאי. ומ"ה אין לאסור משום מעוברת דקיימא למניקה שמא תפיל וזה נכון. ולפ"ז אולי יש לישב קו' הריטב"א וראשונים דלא אמרו בגמרא טעם דג' חדשים שתמתין שמא מעוברת והו"ל מעוברת חבירו להנ"ל יש לומר דהוה ס"ס שמא אינה מעוברת ושמא תפול ומשמע ממג"א שמ"ג דמצרפין שמא תפיל לס"ס עיין בנודע ביהודה הנ"ל. ק מיהו בזה יש לעיין

(יג) ומדברי התוספתא דב"ק פ"ט יש להוכיח קצת כדברי הר"ש הזקן דאיתא שם נתגרשה מזה ונשאת לזה ולדה לבעל הריון ובודאי מיירי שנשאית בעודה מעוברת דאל"כ פשיטא. ומדלא קתני עברה ונשאית משמע דגרושה מעוברת אין כאן איסור. וכן הוכיחו הפוסקים מדברי הטור סי' פ"ח באה"ע וע"ש הבעל יכול לעכב בבן שיש לה מבעל אחר שלא תינק. ולמ"ש הר"מ דמיירי בעברה ונישאת גם התוספתא נפרשו כן. מיהו מה