בית יצחק אבן העזר חלק א פו

פסק דקנסא מקנסא לא ילפינן. ורב הונא ע"כ תלמיד דרב ורב ס"ל קנסא מקנסא ילפינן. ואיך מיבעי' בב"ב שלא להלכה ושלא אליבא דרב הונא וצ"ע ואכ"מ והסברא זאת לדעתי ברור דכיון דלא עשה מעשה רק בגורם האיסור ל"ש קנס שלא יהנה ממלאכת איסור. והראי' מיבמות כ"ה מדנקט בהרגתי לא ישא אשתו משום לזות שפתים. ומשמע זולת זה מותר לישא ואינו אסור מטעם קנס. ואין לומר דשם שאני משום דפלגינין דבורי' ולא הרג הוא. דעדיין קשיא לרב יוסף דלא ס"ל פלגינן דיבורי' ורק דבעדות אשה גזלן דאורייתא מהימן. ולמה לא אסור רק משום לזות שפתים ומשמע דאם הוא לא מעיד רק אחרים מותר לישא. וע"כ כסברא הנ"ל

(ג) והנה עוד יש סברא לאסור אשה שהרגה לבנה משום סברא שלא יהי' חוטא נשכר וזה ליתא חדא דהתוס' כתבו בכתובות י"א וב"ק ל"ט דרבא ל"ל סבר' זו רק היכא דמדינא מגיע קנס רק דסד"א דנקנס שלא יטעמו משום שלא יהי' חוטא נשכר מוקמינן אדינא. אבל היכא דמדינא ל"ל ל"א סברא. א"כ בזה דמדינא שרי להנשא כיון שמת הילד משום שלא יהי' חוטא נשכר לא נקנס נגד הדין. ועוד לא מצאנו סברא זאת רק בממון אבל בשאר ענינים לא מצינו סברא זאת. והדבר מוכרח מהך דיבמות הנ"ל מדלא אסור כן משום לזות שפתים. מכל הני טעמא נ"ל, אף בהרגה לבד מותר. ועוד כיון דכל עיקר קנס הוא לגדור שלא יעשה כן בפעם אחרת ובגמ' אמרינן לא עבידא נשים מחנקו בניה'. ואינו דומה לשאר גדרים דלא יעשה מחמת איסור כגון איסור שבת ושאר דברים שייך מ"מ קנס לגדור גדר שלא יעשה כן. משא"כ בזה דהטבע אין מניח לעשות כזאת. לא מחומר האיסור ל"ש כלל קנס בזה

ולכאורה יש לומר כי אמרינן בגמ' דל"ג במת שמא תהרגהו משום דלא עבדי נשי מחנקי בנייהו היינו בבן כשר אבל במזנה דחזינן דרגילות ב בהכי שפיר גזרינן. וכן מוכח ממדרש שיר השירים גבי שתי נשים זונות דשלמה דמפרש דהי' כלה וחמותה. ומביא המדרש בשם ה"ר אבן שואב דרחוק הדבר דזונות יבקשו בן ועוד יקחו בן אחר אדרבא שכיחא שהורגין בניהון עי"ש. אבל באמת אין לחלק בהכי הגם שהידיעה מעיד כזאת אחרי שיש למזנות חזקה דל"ח אשפיכת דמים שהוא איסור היותר חמור. והחשוד על איסור כרת ל"ח על מיתת ב"ד. וע"כ ל"ג שמא תהרגהו. וסתמא אמרו בגמ' ועוד אין להחמיר במזנה יותר מבעוברת חבירו. ורבים מקילין בזה ועכ"פ לא חמיר משאר אשה

(ד) ובגוף הדין דמינקת במזנה כבר יצא הדבר להקל מהגאון בעל נוב"י סי' י"ח דלאחר שילדה הילד אין להפריש הבעל מאשתו רק ששם מיירי שהי' הבעל שוגג כשנשא. ובתשובת חתם סופר פקפק וחשש להחמיר ומ"מ להלכה לא הוחלט להחמיר. ובנ"ד שהבעל אומר שהי' שוגג ורק שמקצתן אומרים שידע מזה. כיון שיש כמה טעמים להתיר אחרי שכל עיקר מה שחשש החתם סופר לא משום מעוברת חבירו רק משום טעם ירושלמי ובשדה יתומים אל תבא. וכאן דבודאי הילד לא יבא בחזרה לאם ול"ש שדה יתומים. הדבר פשוט להקל דא"צ לגרש ולפרוש. ובודאי האם תקנוס על פי נימוסי המדינה על אשר עשתה נבלה. אך להפרישה ע"י כן אין לנו כי הם עניים ואין מי לפרנסם. ויש עוד טעם להתיר דלא התחילה להניק הילד דתיכף לאחר הלידה היתה המעשה הנ"ל, ובאמת בגוף הדין של מינקת במזנה שהאריכו האחרונים אי עשו תקנה במילתא דלא שכיח והאריכו מדברי מהרד"ך שהביאו במ"ל פ"ד מה' מלוה. ובתשו' זקיני הח"ץ סי' ס"א חלק על מהרד"ך, ולפענ"ד הדבר מוכרח דכל איסור מינקת הוא משום מילתא דלא שכיח. דהרי בגמ' דחיישינן שמא תתעבר ותתעכר חלבה. והתוס' נדה דף י' ע"ב ד"ה דהויא מניקה ואיעברה הקשו. היכא אעיברה והא אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה. או סמוך לוסתה, ותי' דרוב פעמים אין מתעברה אבל לפעמים מתעברה. ולתי' זה ודאי קשי' איך חיישינן במינקת שמא תתעבר הרי רוב פעמים אין מתעברה. וע"כ כל עיקר תקנה דמינקת עשו תקנה בשביל מיעוט משום שהיא כעין פקוח נפש לילד ואין הולכין בפקוח נפש אחר הרוב. אמנם התוס' תי' עוד בנדה. דהא דאין אשה ונתעברה אלא סמוך לוסתה היא דוקא בימים שרגילה להיות רואה. ולתי' זה משמע דמינקת ליכא רוב דאין מתעברה. אבל קשי' על תי' זה מסוטה כ"ו דמבעי' לן היתה פרוצה ביותר מאי אליבא דס"ד סמוך לטבילתה כיון דידע לה מינטרה עיי"ש. ולתי' זה עדיין ניחוש שמא איעברה בימי מניקתה דאז ל"ב ראי' ולא ידע לה ולא מינטרה. ודוחק לומר דמינטרה לה כל ימי מניקתה. ולכן הי' נראה דשני תי' התוס' אחד הם. ורק בתי' הראשון סבר' התוס' דמיעוט מתעברין גם שלא סמוך לטבילתה. ובתי' שני' ס"ל לתוס' דבזה ליכא אפי' מיעוט ורק בימים שאינה רגילה איכא עכ"פ מיעוט ובזה לא יסתרו דבריהם לגמ' דסוטה. ולפ"ז אפי' לתי' השני הדבר מוכרח. ואף אם לא נימא כדברינו עכ"פ לתי' הראשון הדבר מוכרח דכל עיקר החשש הי' רק לחשש ממיעוט כנגד רוב. ובהכי מיושב מה שמקשים ביבמות מ"ב אמאי לא קאמר בגמ' דלהכי צריכא להמתין ג"ח שלא ישא מעוברת חבירו. כמו שהקשה בנוב"י להנ"ל נכון דבאמת רוב אין מתעברין בימי מניקתן כמ"ש התוס'. ורק למיעוט חיישינן משום פיסוק חיות. וזה בודאי מעוברת או מניקה. אבל לספק ל"ח. והיינו טעמא דר' מאיר יותר מחמיר מעוברת חבירו מרבנן. דר"מ חייש למיעוטא. והוי גם איסור לדידי'. ורבנן ל"ח למיעוטא ואין כאן רק תקנת הילד ומ"ה ס"ל סגי בהפרשה ואח"כ יחזירה ועכ"פ כיון דעיקר תקנה הי' בשביל מיעוט. מ"ה גזרו אף במילתא דלא שכיח

(ה) הנה קשיא לי בהך ענינא דמעוברת חבירו בסוטה כ"ד דחכמים ס"ל יכול הוא להפרישה ולהחזירה לאחר זמן ומ"ה ס"ל שותה דלא כר"מ וכתבו תוס' ביבמות ל"ו בתי' ראשון דגם בסוטה רבנן ס"ל יוציא בגט דלשון יפריש משמע נמי גירושין ובתי' ב' ס"ל בסוטה א"צ גט עי"ש וקשיא א לתי' א' מתי ישקה אותה דלפמ"ש התוס' סוטה כ"ו ד"ה מעוברת אין להשקות אותה עודה מעוברת משום שלא יקטול לילד רק לאחר שתלד ובודאי צריך לגרשה תיכף אחר שתלד או אחר הנקה יחזירה וישקה אותה וכן משמע פשטא דלשנא דרבנן יכול הוא להפרישה ולהחזירה. ומשמע דאז משקה אותה וקשי' למ"ד אין חופה לפסולו' איך ישקה אות' לאחר שיחזירה דע"כ לא בעיל אותה דאסו' לבעול ואין חופ' לפסולו' ול"ה אשתו ואנן בעינן והביא האיש את אשתו כמו שהק' ביבמות נ"ח על מתניתין דאמן שלא שטית ושם מתרצינין דעל יד' גלגול מיירי מתניתין אבל בזה ליכא לתרץ כן דהרי רבנן ס"ל להדיא דמשקין אותה. ועוד שם מקשין ותסברא דהא מתרצתא והרי בלא"ה לא קדמי שכיבת בעל ואמאי לא מייתי ממשנה זאת דאם יש חופה לפסולות שפיר מתרצתא. ואם אין חופה לפסילות איך רבנן ס"ל משקה אותה. עוד קשיא מזה לשיטת הסוברים דבבעילה חופה לא קניא ועיין בשעה"מ קו' חופה קונה פלפול עצום א"כ במעוברת חבירו איך יגרשה ויחזרה קודם שישתה ובמאי יחזרה והלא אסור לבעול ובבעילה חופה ל"ק. אמנם לתי' השני מתוס' דבסוטה מעוברת חביר' א"צ גט אתי שפיר. ולכאורה י"ל גם לתי' הראשון ישקה אותה ואח"כ יגרשה. וזה נכון לשיטת רש"י דס"ל סוטה כ"ו דישקה אותה תיכף קודם שתלד וס"ל דוקא באשה שיוצא להרג לולא הקרא ממתינן משום דשם ודאי תמות משא"כ בזה נמצא שיטת רש"י נכונה בטעמא אבל לתוס' דסוטה כ"ו דממתיני' בשתי' עד שתלד ובודאי צריך לגרש תיכף קשי' כנ"ל וצ"ע

ו) ועיין תוס' סוטה כ"ד ד"ה ושאר שכתבו דבכהן אפי' לרבנן אינו שותה. ומזה מוכח דתוס' סוטה קאי לתי' ראשון ביבמות דלתי' השני גם בכהן א"צ להוציא. ונ"ל דתוס' סוטה הנ"ל קאי גם לתי' ב' דתוס' סוטה כ"ו ד"ה מעוברת בסופה. כתבו דאי קנא לה כשהיא מעוברת והפיל' אינה שותה דלאו בת קינוי' כדאמרי' בירושלמי כבר נראה שלא לשתות. ודבריהם תמוהים כמו שתמה המ"ל פ"ב דסוטה ה"ז דממנ"פ למאן קאי אי לר"מ גם לאחר שמת הילד אסורה עולמות כדאמרינן ר"מ לא יחזור עולמות. ולא הי' צריכין לומר כבר נראה שלא לשתות דגם עתה אסורה עלי' ואינה ראוי לאישות. ולרבנן באמת שותה. ולדעתי התוס' קאי לרבנן אבל באשת כהן. שכתבו דף כ"ד דגם לרבנן אינה שותה הואיל ויוציא בגט. וקשי' לפמ"ש תוס' יבמות דגם רבנן דס"ל יוציא בגט בסוטה איסורא דאורייתא א"צ רק הפרשה א"כ בכהן נמי רבנן ס"ל דשותה כיון דאסורה מדאורייתא. אך זה היא לאחר סתירה. אבל בשעת קינוי דעדיין לא היתה אסורה מדאורייתא. ולרבנן יוציא בגט ובכהן אסורה עלי' ולא הי' בשעת קינוי ראוי' לאישות. ואנן בעינין שיהי' בשעת קינוי ראוי' לאישות. ומ"ה שפיר כתבו תוס' בסוטה כ"ד דבאשת כהן רבנן מודה מטעם דבשעת קינוי אינה ראוי' לאישות. ונמצא דשני דברי התוס' בסוטה נכונים ולחד גי' בתוס' יבמות הנ"ל דבקידש אפי' לר' מאיר לא יוציא מטעם שאסורה עליו דבריהם נכונים גם לר' מאיר. ומהרש"א הקשה שם דא"כ לר"מ אמאי בסוטה לא יפרוש וישקה. אבל למ"ש התוס' סוטה כ"ו הנ"ל דבעינן שיהי' בשעת קינוי ראי' לאישות לא קשה קושית מהרש"א דר"מ ס"ל היכא שצריך לגרש לא יחזור א"כ בשעת קינוי דעדיין לא היתה אסורה רק מדרבנן צריך לגרש ושוב לא יחזור ול"ה ראי' לאישות בשעת קינוי. ורבנן ס"ל יגרשה בגט ומחזירה ושפיר הוי בשעת קינוי ראוי' לאישות. אבל היכא שאסורה עליו באיסור חמור גם ר' מאיר מודה. ולרבנן באשת כהן נמי מודי' כיון דבשעת קינוי ל"ה ראי' לאישות. והדברים נחמדים וברורים ת"ל אך אקצר הפעם

ושוב אחר שכתבתי כו' ראיתי בנתיבות לשבת סי' י"ג שהעיר בכל הדברים שכתבתי לעיל. ות"ל שמחתי שכונתי לדעתי לבד מה שפירשתי דברי התוס' סוטה כ"ו לא נמצא בנתיבות. והנה אחר שכתבתי התשובה הנ"ל ראיתי במקום שמואל סי' פ"ד שנסתפק בדין זה בהמיתה בנה עיי"ש וראיתי שגם בצ"ץ סי' נ"ה מצדד לומר דבמזנה אפי' מת בנה אסורה תוך כד"ח ומסיק שאין להורות כן מסברא

סי' נג

ב"ה ברעזאן תרכ"ו להרב הה"ג מ' בצלאל דוב האבד"ק בוטשעטשע יע"א

ע"ד השאלה באשה מעוברת שנתגרשה מבעלה ואבי האשה התקשר בכתב המועיל במשפט הערכי שיהי' הילד מוטל עליו מרגע צאתו לעולם עד יגיע לעידן נשואין אז יש להתיר להאשה אחר ג' חדשים מהלידה

(א) תשובה לא ביאר מעכ"ת אם לא התחילה להניק כלל או כבר התחילה להניק אך בלי ספק ההיתר בלא התחילה להניק ותיכף שומטת דד מפיו ונדבר בשני האופנים הנ"ל הנה הר"ש הזקן התיר בגרושה מניקת הואיל ולא נשתעבדה להניק ומשמע דדוקא באינה מכירה אבל במכירה דכופה ומניקתו גם הר"ש הזקן מודה. ולפ"ז ר"ת החולק ס"ל אפילו באינה מכירה אסור. אבל מלישנא דהרב המגיד פי"א מ' גירושין משמע דאף במכירה התיר הר"ש ור"ת האוסר היא דוקא במכירה. וצ"ל בסברת הר"ש הזקן כמו שכתב הר"ן ז"ל דדוקא ביורשים אשה בושה לתבוע, והיינו כיון דקודם שנשאת היתה משועבדת. ורק דע"י נשואין נפקע השיעבוד כיון דלא מתזני' היא בושה לתבוע אבל בגרושה אינה בושה לתבוע מבעלה. ול"ח שמא תתעבר ותעכר חלבה דתתבע מבעל. ולפ"ז אפי' מכירה מותר. ור"ת האוסר משום דס"ל דכיון דאשה אינה יכולה לתבוע בעצמה רק ע"י שליח כדאי' סוף אשה שנתארמלה שוב בושה לתבוע ונסתכן הילד. אבל בלא