בית יצחק אבן העזר חלק א פה

עד חודש זה כן מחויבת עודנה (וע' בב"י לטור ח"מ סי' ע"ב מדברי הרשב"א לענין ריבת אי בכל יום מתחיל החיוב והביא מפסק לזון את בתה חמש שנים). מ"מ י"ל דזה ל"ה רק חזקה דמעיקרא וזה שהיא מוחזקת בעצמה היא חזקת ממון ועדיף מכל החזקות ועיין בתוס' כתובות מ"ב לענין עבד. ומעתה כיון שהבן אינו יכול להוציא מידה. אין אתה יכול לאסרה משום מינקת דדין ממון פתיך בי'. וכבר מוזכר כמה פעמים ברי"ט אלגזי סברא זו דהיכא שאתה מסופק לענין ממון ואין אתה יכול להוציא ותליא בו איסור אף לאיסו' הדין כן עיי"ש לענין בכור ולענין סכנה אין לחוש לאחר ט"ו חודש וכמ"ש האחרוני' והראי' דיבמות לענין איסור שלו לא נזכר כ"ד חודש רק בכתובות דאיירי משיעבוד שלה ודוק. משא"כ בגיטין. הנה הדבר ברור בהותנה תנאי ע"מ שתתן מאתים זוז אין כאן חיוב כלל דאם רוצה יתן ואם לא ירצה לא יתן ויבטל המעשה. אבל חיוב אין כאן כדאיתא באה"ע סי' ל"ח סעיף ל"ו. וכבר ביארתי באריכות בביאור דברי הר"ן בקידושין לענין תוך זמנו ביאור נחמד בזה. ומעתה כשאתה מסופק על חודש העיבור אין אתה יכול לומר דאוקמא בחזקתה דאף אם היה התנאי על חודש העיבור אינה מחויבת דהברירה בידה שלא להניק ויבוטל הגט ועכ"פ אי אתה יכול לאוקמא אחזקתה רק היכא שאתה רוצה לחייב ואדרבה בכאן חזקת א א"א מסייע. ולכן בסוגיא דגיטין דהתנה ע"מ שתנק את בנו מחויבת להנק שתי שנים אף חודש העיבור. וזה ביאור דברי רש"י שלא הוכיחו בדברי הת"ק מסוגיא דכתובות ודוק כי היא ביאור נחמד

ועכ"פ המורם לדינא דבמינקת אינה מחויבת להניק חודש העיבור ועיין בר"ן נדרים דף ס"ג לענין קונם יין שאני טועם לשנה אסור בה ובעיבורה. ומה שפלפל שם בדברי הרשב"א ומביא מגמ' עירוכין גבי בית בערי חומה כשהוא אומר תמימה להביא חודש העיבור משמע דבלא קרא ל"ה בכלל וה"ה לנדרים. ולפענ"ד אין ראי' דבבית בבתי חומה הבית בחזקת לוקח קאי דקנה לגמרי ורק שמחויב למכור בחזרה וכשהחודש העיבור בכלל אתה מוציא מחזקה ולכן אין החודש בכלל זולת הקרא. משא"כ בנדרים אם אמר קונם יין שאני טועם לשנה על חודש העיבור אוקמא אחזקה דמעיקרא דהי"ל חזקת איסור. ולכן הי"ל לומר דחודש העיבור בכלל ודוק ואכ"מ

(ב) ויש לדחות קצת דלא אצטריך קרא לרבויי ספיקא יעו"ש בתוס' חולין כ"ג ויומא ס' וע' עוד במש"ל פט"ו מהמו"מ ובתשו' הרשב"א ובשורש הדין י"ל הערה נכונה לא הרגישו מי מאחרונים דברש"י סוטה כ"ד פירש"י בד"ה מעוברת חבירו ואסרוהו חכמים לינשא עד שיהא הולד בן ב' שנים ובד"ה יכול הוא להפרישה עד כ"ד חודש. והוא תמוה וסותר א"ע. והנ"ל בזה דהנה הר"ן כתב בדף ס"ג וז"ל אבל הכא אין מוכר ולוקח מתנין כלל אלא תורה היא שפסקה לכך אם לאו רבוי ה"א דהתורה זמן אחד פסק לכל הלוקחין דהיינו י"ב חודש דהוי זמן לכל הלוקחין וכו' עיי"ש. ומעתה י"ל דלר"מ דחייש למעוטי חכמים תיקנו שנה ולא י"ב חודש. דחששו גם לשנה עיבור. משא"כ לרבנן תיקנו י"ב חודש דהוי שנה ברוב שנים. ומעתה דברי רש"י כצוף מתוקים, דבד"ה מעוברת חבירו אזיל שם אליבא דר"מ ע"ש ולכן כתבו עד שיהא הילד בן ב' שנים ובד"ה יכול הוא להפרישה דהכא ואליבא דחכמים כתבו עד כ"ד חודש ודוק היטב כי הוא כפתור ופרח ועכ"פ דברי רש"י אלו נעלמו מהגאון נוב"י ומרוב הפוסקים. והמורם מדברינו דלפמ"ש מדברי רש"י אנן דפסקינן כחכמים דל"ח למעוטי מותרת אחר כ"ד חודש ודו"ק

(ג) והנה בנידן דידן הולד נולד לאחר מיתת האב. ולפענ"ד בכה"ג קיל יותר משנולד בחיי האב דבחיי הבעל הוה עלה שם מינקת משא"כ הכא. ובפרט לפי מה שנ"ל בישוב דברי הרמב"ם שמביא הטעם דמעוברת חבירו יש משום דחסא ולא מביא משום דסתם מעוברת למניקה קיימא וי"ל דהנה התוס' מביא בשם ר"ש הזקן דגרושה מותרת דאינה משועבדת והתוס' הקשו מאלמנה דג"כ אינה מחויבת אם תבעה כתובתה ובנוב"י הקשה מב"ש דס"ל שומטת דד מפי' וס"ל כ"ד חודש. ואמנם לפמ"ש הירושלמי הובא בתוס' סוטה כ"ו בטעם דמעוברת ומינקת משום שדה יתומים אל תבא א"כ זה החילוק בין גרושה לאלמנה דאף דאינה מחויבת האיסור מצדו משום בשדה יתומים אל תבא ודוק. ואמנם התוס' לא ס"ל כן ומה שהקשו מתבעת כתובתה ומאינה ניזונית ע' בב"ש סי' פ' ס"ק כ"א דחייבת מ"מ להניק. לשיטת הר"ן ואמנם לדעתי נראה דבר חדש דהנה חיוב הנקה היא מחויבת לבעלה שתניק ילדי' ובמות בעלה הבן יורש אותו זכות ולכן אסור לישא מניקת חבירו ואמנם במות בעלה והניחה מעוברת בזה יש לחקור אי משתעבדת והנה אם נימא יש זכי' לעובר, וה"ה דעובר יורש ודאי יורש השיעבוד. ואמנם אם אין זכי' לעובר וה"ה שאינו יורש ותליא בשני תירוצים בב"ב קמ"א ירושה הבא מאלי' שאני ובח"מ סי' רע"ו ה"ה שאינו יורש השיעבוד. ואמת דזה ברור דאף דעובר אינו יורש מ"מ אח"כ כשנולד יורש אז. דהכי נאמר שבן שנולד לאחר מיתת אב אינו יורש אבל עכ"פ בעודו עובר לא ירש. ומעתה כשנשאה קודם שנולד ונשתעבדה לבעל השני למלאכה ולהנקה נפקע שיעבוד הראשון. ועוד דשיעבוד השי קודם אם עובר אינו יורש ודוק. ומעתה יש להקשות בגמ' דקאמר טעם מעוברת חבירו דסתם מעוברת ליניקה קיימא והרי כשנשאה בעודה מעוברת נפקע שיעבודה. ואף דמ"מ שייך חשש סכנה מ"מ כבר כתבו הטעם דאשה בושה לתבוע מיורשים למסמס הילד משום דחייבת להניק משא"כ אם אינה מחויבת שוב ל"ש טעם זה אם עיבור אינו יורש ואמנם הגמ' קאי למ"ד דעיבור יורש. ואמנם הרמב"ם שפסק דעובר אינו יורש לא מצי לומר טעם סתם מעוברת, וע"כ פסק כטעם דחסא דלא מיחשב לדחיית הגמ' כמו שישבו האחרונים ודוק ועכ"פ מבוא' דיש מקום לחלק בין ילדה קודם מיתה ללאחר מיתה. ואמנם כ"ז בנשאה מעוברת משא"כ בלא נשאה ל"ש כנ"ל ועיין בא"ה. ואמנם בצא"ה יש כאן עוד מקום להקל דהאשה אומרת שלא הניקה רק איזו שבועות ותיכף נתנה בנה למניקה וגם בחייו הי' לה איזו ילדים ולא הניקה וכבר מבואר קולא זו באחרונים. באופן דנ"ל להתיר בנ"ד כמו שכתב הנוב"י בפרט שגמלתו כבר והשעה דחוקה

סי' נב

ב"ה ברעזאן תרנ"ה

ע"ד המעשה שערורי' שאירע פה. איך שאשה אחת השליכה בנה הנולד באותו יום ומצאו הילד ומסרו אותו לעכו"ם כי לא ידעו שהוא של יהודי והעכו"ם המירו את הילד באותו יום כפי נימוסי המדינה וכאשר נשמע זאת להאם שלחה להגעריכט להודיע שהבן שלה. ואמרה בהפראטיקאל שהילד שלה שנאבד ממנה בעת לידה בשוק והשכנים יודעים שהשליכה ולד והילד הזה נמצא בסמוך לבהמ"ד בשעה עשירית בלילה והלכו הראשים מהעיר שיתנו הילד בחזרה להאם לגדלו ולמולו כדת יהודית. ולא אבו באמרם שכפי נימוסי המדינה התינוק הוא נכרי אחרי שהומר עפ"י נימוסם. ולא יכלו למסור לאם מב' טעמים אחת ביען שהוא נכרי ונחוץ למסור לפדגוג נכרי. והב' שכבר אבדה האמונה לגדל הילד אחר שהשליכה אותו הילד והנה בעלה נשא אותה זה ארבעה חדשים קודם הלידה. ואמר שלא ידע בעת נשואין אם היא מעוברת. וכעת הגידה האם בהאפראטיקאל וגם לבעלה שהיא מעוברת מאחר, ועל כן השליכה הילד על כן עמד הבעל ושאל אם חייב לפרוש מאשתו כדין שנשא מעוברת חבירו אם לא

(א) תשובה הנה שכפי נמוסם אין למסור הילד בחזרה לאמו הוי כמו דאמרינן בגמ' שאני דבי ריש גליתא דלא הדרי בי' וליכא למיחש שמא יחזרו הילד לאמו ולא ממסמס ליה. ולכאורה יש לדון בזה אם שייך כלל איסור מינקת כיון שהתינוק כבר המיר. ואנן תקנה לנכרים לא עבדינן. והנה בח"מ סי' ס"ו ס' כ"ה כתב הש"ך דאפילו מכירת שטרות ל"ד קנה הנכרי. ולכאורה להפוסקים ם דס"ל ס' קכ"ו מעמ"ש לא תקנו בנכרי ה"ה מכירת שטרות וצריך לחלק דשם הוי הילכתא בלא טעמא לא תקנו בנכרי אבל שטרות דהוי בכתיבה ומסירה מהני אף בנכרי וע' רמב"ם פ"ט מזכי' וסי' רנ"ו דש"מ שצוה לתת מתנה לעכו"ם ל"מ דמקום איסורא לא תקנו חז"ל ועתה בנ"ד אם הילד יש לו דין עכו"ם לא תקנו חז"ל. אך הדבר ברור דהתינוק הוא אונס גמור. והנה יש להסתפק בנ"ד שהרג' הולד אם מותרת להנש' ואם נאמ' דבכה"ג אסור' יש להעיר אמאי במת הולד מותרת להנשא ולא קנסינן שוגג אטו מזיד. אמנם י"ל הטעם דלא קנסו שוגג אטו מזיד דכיון דאמרינן בגמ' לא עבדא נשי דחנקת בנה ל"ש לקנוס אטו מזיד דבודאי לא תעשה במזיד וכיוצא בזה אמרינן בגמ' דף מ"ד בגיטין בעבד שהפיל עצמו לגייסות אי שרי ליטול דמי' ומייתי מנכרי שאנס ביתו של ישראל מותר ליטול דמי' ומשני דהתם לא עביד ישראל למכו' ביתו לנכרי ולא קנסינן. וע' סי' ק"ו דוקא בהפיל לים קנסו שוגג אטו מזיד אבל באכלו בשוגג מותר דל"ח שיאכל במזיד עיי"ש ה"ה הכא ודאי בשוגג מותר ובמזיד אסור כמו במוכר שדהו לנכרי דאסור דמי'

ולכאורה יש לחלק בין כל הני דקנסינן אותו כגון מוכר שדהו ושחט או"ב ומבשל בשבת וצירם אוזן בכור. דבכל הני נהנה מגוף האיסור משא"כ בנשואין לא נעשה מעשה רק בגורם האיסור. אבל אין כאן הנאה מגוף הדבר שנעשה איסור. ורק שסילקה באיסור גורם האיסור כמו מבריח ארי דלא מקרי נהנה מגוף האיסור והגע על עצמך אשה שהרגה לבעלה בלא עדים ובלא התראה באופן שאינה חייבת מיתה הכי תהי' אסורה להנשא משום שלא תהנה במלאכת איסור וע"כ ל"ש סברא זו מטעמא דכתיבנא דסילוק גורם איסור ל"ש לאסור וה"ה הכא כל עוד שהי' הבן חי' אסור לינשא שמא לא תמסמס משא"כ במת הילד יהי' איך שיהי' מותרת כיון שנסתלק הגורם ואנן לא עבדינן קנסות רק היכא שמצאנו להדיא דקנסא מקנסא לא ילפינן

(ב) וע' גיטין ס"ד ומ"ק י"ג ובכורות דבעי' ר' ירמי' מכר עבדו ומת מהו שיקנסו בנו אחריו את"ל צרים אוזן בכור קנסו בנו משום איסורא דאורייתא ולכאורה בלא"ה קנסא מקנסא לא ילפינן וצ"ל או דל"ש קנסא מקנסא לא ילפינן רק בקנס שצריך ליתן לחבירו. כמו בגיטין נ"ד וב"ק קי"ז. אבל לא בקנס שלא יהנה ממעות או שלא יאכל דבר. או דכיון דקנסו כבר בצירם אוזן ובמוכר עבדו. ורק האיבעי' אי שייך הקנס גם על בנו לאו מילף הוא אלא גילוי מילתא ולפי משמעות דברי הפוסקים משמע דקנס שלא יהנ' מדבר שנעשה באיסור. ילפינין קנסא מקנסא. וע' בש"ך שפ"ב ובנוב"י תנינא חלק ח"מ סי' ס"א. וקצת צ"ע בדעת הרמב"ם לפמ"ש הש"ך בסי' שפ"ב והלח"מ בפ"ז מה' חובל ומזיק ס"ל לרמב"ם כרב דקנסא מקנסא ילפינן. אבל בב"ב צ"ד אמר רב הונא אם בא לנפות מנפה את כולו ומיבעי' לן אי קנסא או דינא. וכתב הב"י סי' רכ"ט דרמב"ם ע"כ מפרש כפר"ח דנ"מ אי קנסא לא ילפינן מיני' אי דינא ילפינן. והרי הרמב"ם