בית יצחק אבן העזר חלק א פב

בכדרך המנאפין הוא משום הואיל דלא שכיח שיראו העדים. והתורה סתמו ודאי דאזלי בתר חזקה זו מדלא ביארו בפירוש. ואם נימא בנערה המאורסה בעי כמכחיל יש לומר ה"ה בשאר עריות דאין ראיה ה מדסתמה התורה והן מפאת שיש לומר דאיתקש עריות להדדי מהיקשא דר"י. אך אמנם לשמואל דס"ל העראה זו נשיקה ובהעראה אינו משיר בתולים כדאיתא סנהדרין ע"ג וגם בנערה המאורסה אין חזקת הגוף מתנגדת דחזקה שהערה ובאמת לא הי' רק נשיקה ואף בנערה המאורסה סגי כדרך המנאפין ומ"ה מדסתמה התורה ע"כ בכל דוכתא סגי משא"כ לדידן דהערה הכנסה עטרה ואיכא בנערה המאורסה חזקת הגוף. ונהי דחזקת כשרות איתרע אבל חזקת הגוף לא איתרע וע"כ בעי כמכחיל בנערה אף דסתמה התורה וה"ה בכל עריות או מהיקשא דר"י וזה לדעתי ברור. ועכ"פ אם נחליט בנערה מאורסה ודאי בעי כמכחיל סרה כל קושיות ופלפול הנוב"י מעדי נערה המאורסה שהוזמו. ואמת דבלא"ה בנערה המאורסה יוכל לברר ע"י בדיקה כדאיתא בתוס' חגיגה וכתובות ואכ"מ להאריך בזה. הארכתי בפלפלת כל שהוא להחזיק במעוז דברי הבה"ג שכל דברי' דברי קבלה ולמעשה ודאי אין הלכה כבה"ג כדברי רוב הפוסקים

(ט) ונשוב לנידן שאלתינו בה הנה בכאן הבעל לא ראה שוכבין זה על זה אין כאן שום שיטה שיהי' כדרך המנאפין ול"ה רק כדבר מכוער. והנה הרמ"א פסק דבדבר מכוער וקלא דלא פסיק מוציאין מבעלה רק באין לה בנים והח"מ פסק דאפי' ביש לה בנים מוציאין. ואך בעד אחד בדבר מכוער פסק בש"ע דל"מ ורק דהח"מ כתב דאי מהימן לי' אסור. ומשמע דכ"ש כשהבעל בעצמו ראה הדבר מכוער ודאי אסור. ואך בהרא"ש מבואר להדיא דבעל בעצמו שראה דבר מכוער מותר. ול"ל דהח"מ חשש לשיטת המהר"ם דאפי' בעל בעצמו שראה דבר מכוער אוסר. אך שיטת רוב הפוסקים לא כן הוא. ואולי גם שיטת מהר"ם הוא רק בבעל שראה דבר מכוער וגם איכא קלא דלא פסיק. אבל בלא קלא דלא פסיק ודאי לכ"ע אין מוציאין ואמנם בנ"ד כפי הנראה מדברי הבעל לא שהתה שיעור טומאה ולדברי הב"ש בעי שיעור טומאה בדבר מכוער. ורק דהח"מ חשש להחמיר וכבר הוכחנו לעיל מסוגיא סוף נדרים דהוי לתוס' כתובות דבר מכוער ומ"מ אי לא הוי טומאה אז מותרת לבעלה דלא כהח"מ ועכ"פ הוכחה ברורה דאי אפשר למיתפס החבל בתרי ראשין ואי בדבר מכוער בראיית הבעל סגי ע"כ דלא כהח"מ. באופן דבנ"ד דבעל בעצמו ראה דבר מכוער ואין כאן כדי טומאה ודאי לכ"ע מותר ודוק

(י) ועוד בכאן שהיא טוענת שתקפה שלא ברצונה. ורק דהתוס' כתבו בכתובות ראי' דנעשה ברצון מדלא צוחה. וכ"ז אם נעשה מעשה אבל בכאן דלא נעשה מעשה אין ראי' מדלא צוחה כמ"ש ג"כ בנוב"י תנינא סי' י"א. הנה בירושלמי מבואר בדבר מכוער אם מביאה ראי' לדברי' מהני ופירש הפני משה דהיינו שתתן אמתלא על הדבר מכוער. וכן משמע בנו"י וכמה פוסקים. ואם כי לדעתי הדבר תמוה שלא הובא בש"ע זה דמהני אם תתן אמתלא וטעם על הדבר מכוער. אבל כן משמע ג"כ מכמה פוסקים וגם דברי הירושלמי הכא ריהטין. ומעתה בבעל בעצמו שראה דבר מכוער ודאי לדעתי נכון דהיינו טעמא דמהני. בלא טעם הרא"ש דהוי רק משום לזות שפתים. אך אם נאמר דדבר מכוער כעדי טומאה. מ"מ אם תתן אמתלא על הדבר מכוער מהני. ומ"ה נאמנת נגד הבעל שלא זינתה במיגו שהיתה נותנת אמתלא. ובידוע בעדים הדבר מכוער נהי דג"כ יש לה מיגו דנתנה אמתלא ותהי' נאמנת בלי אמתלא שלא זינתה מ"מ בידוע בעדים אבדה המיגו כדאיתא בסי' קע"ח. משא"כ בבעל שראה לא אבדה המיגו. ונאמנת במיגו דאמתלא דלהכחיש לבעל ל"ה מיגו. אבל מיגו דאמתלא טוב

ולפי מה שכתבנו דאמתלא מהני אף בעדי כיעור לא קשה מה שהקשה בנוב"י קמא ותנינא סי' כ' בתשו' לזקני הגאון מ' שמעלקא זצ"ל על סוגיא דסנהדרין דהו"ל לומר לאוסרה על בעלה באנו ואיך יאמרו כזאת הו"ל להעיד בעדי כיעור. דלהנ"ל י"ל הי' יראין פן תתן אמתלה וטעם על הדבר מכוער שעשתה דמהני אמתלה לפי הירושלמי. ואין העת מסכים לעיין היטב אולי יש פירוש אחר לדברי ירושלמי

(יא) אמת כי לדעתי ראוי להסתפק בהך ענינא דדבר מכוער דמשמע דל"ה רק דרבנן כמ"ש ג"כ באבני מילואים סי' י"א. באונס או במוציא שם רע דקאי בעשה דולו תהי' לאשה ולאו לא יוכל לשלחה אי אסרו רבנן בדבר מכוער. דהרי אם תאסור עלי' והי' מוכרח לגרשה ויעקרו בקום ועשה או אפשר דרבנן לא אסרו בעל בכה"ג. ואינו דומה לשני' דמבואר ברמב"ם דאם אנס שני' אינו בעשה דלו תהי' לאשה דלא התחיל כלל העשה דלו תהי' לאשה דל"ה ראוי לקיים משא"כ בזה שהיא כבר אשתו ואיכא לאו דלא יוכל לשלח' אסתפקינא בזה, ואם נאמר דרבנן לא אסרו בכה"ג בדבר מכוער לא יוקשה הקו' דנוב"י כלל לפמ"ש בתומים ל"ח דעיקר הקו' אלא נערה המאורסה הוא על אוקימתא דרב פפא בפלוגתא דר' מאיר ורבנן בדף ח' לסנהדרין. ולפירוש התוס' כבר הוכחשו העדים וחייב מאה סלע וקאי בלו תהי' לאשה. וחיישינן שיבואו עדים אחרים וע"ז הוקשו שהעדים יאמרו לאסרה על בעלה באנו. ושם ע"כ צריכין שיעידו בזנות דבדבר מכוער לא תיאסר דרבנן לא יפקעו מדברי תורה. שיצטרך לגרשה ולעבור בלאו. אך אם נאמר דעכ"ז רבנן אסרו ראוי להסתפק אי מותר לגרשה הואיל ואסורה עלי' או עכ"ז אינו רשאי לגרשה, דלעבור בקום ועשה לא עבדי רבנן, וע' בתוס' שבועות ל' ע"ב ד"ה אבל דאף שיבא אח"כ לידי קום ועשה לא מצי רבנן למיעקר. (וע' בספרי לא"ח סי' ח"י אות י"ד שהארכתי בזה ושם הבאתי דברי עצי אלמוגים בענין זה)

(יב) ואין להקשות מסוגיא דביטלו ולא ביטלו דלמא שמצא בה דבר מכוער דאינו רשאי לגרשה לכתחילה דחכמים לא עקרו בקום ועשה. וכשגרשה אסור להחזיר דבשוא"ת עקרו רבנן ואונס מטעם דרבנן לא איתני כמ"ש תוס' שבת דף ל"ה דכאן הוי תחילתו בפשיעה כמו שהוכחתי כביר מנשבע לבטל מצוה דרבנן דמלקין משבועת שוא ול"ה אנוס שחכמים לא יניחנו דהוי תחילתו בפשיעה. (ע' בספרי לא"ח סי' מ"ז אות ב' וע' בח"מ סי' קע"ה בש"ך ס"ק ב' דמי שנשבע לחבירו למכור לו קרקע ובא מצרן לסלקו אין מחיוב לקיים שבועתו ונ"ל הטעם מפני שהוא: אנוס בתקנתא דחז"ל שאני אין מניחין לו לקיים שבועתו ולפ"ז ל"ה תחילתו בפשיעה משא"כ באונס שגירש) והרי משכחת ביטלה ולא ביטלה. דז"א דזה הוי תיכף בשעת הגט והוי ככהן שמגרש ואינו מחזיר והגמ' רוצה לימצא שיבטל אח"כ אך אם נימא דגם לאחר תקנות ר"ג מהני אם יאמין לדברי העד משכחת לאחר שגירש אומר שמאמין לדברי עד שאומר שראה שזינתה או שראה דבר מכוער. דאיהו ביטל מה דשויא חתיכה דאיסורא ולוקה על הגירושין ועיין תוס' סוף נדרים. ומוכח מסוגיא זו לא מצי לעשות חתיכה דאיסורא וה"ה בזמן הזה ודוק ועיין בתוס' שם. מה שהקשו על רש"י דאם מצא דבר ערוה ל"ה מצוה ודברי רש"י נ"ל כונתם שהוא אומר שמצא ורש"י ס"ל כשיטת הפוסקים דבעי דוקא שיהי' נדר לדבר מצוה וע"כ כתב שהוא אומר כן. ובאמת אינו נאמן ודוק. ומיושב קו' תוס'. ועכ"פ הספק שנסתפקנו אי מותר לגרש בדבר מכוער במוציא שם רע או באונס עדיין ראוי להסתפק ואך לדעתי ודאי אסורה עליו ותשב באיסור כל ימי' עד שתרצה לקבל הגט ועיין תוס' ריש זבחים ואכ"מ

(יג) והנה לעיל הבאתי מה שיש לפלפל בענין ידיעה בלא ראי' ועיין בב"ש סי' מ"ב וסי' י"ז מענין דרישה וחקירה וידיעה בלא ראי'. ולפי דהך ענינא דעדי כיעור הוי ידיעה בלא ראי' דהוי רק הוכחה, נ"ל הואיל והפוסקים מדמין אותה לפתח פתוח דגם בפתח פתוח הוי ידיעה בלא ראיה. ובזה ביארתי דברי הגמ' כתובת וא"ת מעשה שהי' מפני מה לא אסרוהו התם אונס הוי ולפי הירושלמי דגם באונס נאסרה על הבועל וקשה מסוגיא זו. ועיין בב"ש סי' י"א דתליא בשני תירוצים. ולדעתי נראה פשוט דבאמת בדיני נפשות ל"מ ידיעה בלא ראי' ורק לאסור אשה לבעלה הוי כדיני ממנות הואיל ומפסדת הכתובה כמ"ש הב"ש סי' י"ז. ובאונס דאינה מפסדת הכתובה ל"מ. ומעתה כשמסיק הגמ' דבפתח פתוח נאסר אף דהוי ידיעה בלא ראי' הקשו וא"ת מעשה שהי' הרי שם הוי ג"כ ידיעה כמ"ש התוס' ובידיעה בלא ראיה נאסרה ומשני התם אונס הוי ואינה מפסדת הכתובה ול"מ ידיעה בלא ראיה אבל בעדים שפיר נאסרה לבועל. (וע' בספרי ליו"ד ח"ר סי' ח' אות ג' שמבואר שם ד"ז). ובזה מיושב מה שמקשים על תי' התם אונס הוי הרי חיישינן לתחילתו באונס וסופה ברצון לשמואל אך אם נאמר דגם לשמואל יש לה כתובה. ורק לענין איסור חיישינן ועיין בהפלאה פלפול עצום שם ד' נ"א שפיר תי' התם אונס ולא הפסידה כתובה ולא נאסרה לבעל בידיעה בלא ראי'. ומ"ה לא נאסרה לבועל ולדינא כבר ביארנו דבנ"ד האשה זו מותרת לבעלה בלי פקפוק. בשגם שיש לה בן ואין כאן קול רק לפי טענת הבעל יש כאן דבר מכוער וגם לא שהתה כדי טומאה וגם אינו נאמן לאסור על עצמה כמ"ש בסי' קע"ח. ויש עוד לצרף דהיא טוענת שגם אח"כ בא עלי' וע"כ יודע בעצמו שהאמת אתה דזולת זה מאוסה בעיניו כמ"ש תוס' זבחים. מכל הלין טעמי נ"ל להתירה בלי פקפוק, וד' יצילנו משגיאות

סי' מט

ב"ה פרעמישלא א' וישלח תרנ"ט

ע"ד השאלה באשה שבעלה נסע לאמעריקא והיא דרה בבית דודתה בחנם וספרה איך שנאנסה מאחד הדר בבית התחתון שלשה פעמים בפעם הראשון באה לבית הנואף לחפש שם בן דודתה והי' ביום השבת וכשלא מצאה אותו סגר הנואף הדלת ותפסה בחזקה והשליכה על המטה וסתם פיה בידו ולא היתה יכולה לצעוק ואז לא הרגישה ש"ז אבל עשה מעשה ובמשך כמה שבועות אח"כ תפסה בתחלת הלילה בחוץ לבית וסמוך לבית ושם אין איש עובר וסגר פיה ועשה מקצת מעשה (העראה) אבל לא הניחה לגמור הביאה ובפעם ג' קודם אור היום כשהלכה דרך הבית מהבאהן תפסה ודחפה לקרן זויות על המעקה תחת הגג ועשה מעשה עד שהרגישה ש"ז והיא אמרה לו שאינה טהורה אף שהי' בשקר ולא האמין לה ולא היתה יכולה לברוח ולא לצעוק כי סגר פיה בידו ואח"כ ברח ולפי דבריה היא אנוסה וגם ספרה לדודתה בפעם הראשון ובפעם השנית ורצתה לתבוע הנואף בנימוסיהם ולא צותה דודתה והאשה ספרה לרב א' שיסדר לה תשובה וצוה עלי' לשאול שאלה אם מותרת לבעלה והשגתי מכתב מהמו"ץ מקום דודתה שחקר ודרש מהשכנים ואמרו שלא נשמע ממנה שום נפתל ועקש וגם מהמעשה הרע אשר נעשה אינם יודעים ולא נשמע כלום בעירם והנה האשה ניסעת לאמעריקא ושאלה אם מותרת לבעלה

(א) תשובה הנה האשה הזאת ספרה בעצמה שנבעלה ושנאנסה ואין כאן עדים לא על הביאה ולא על היחוד ונאמנת לדעת כל הפוסקים לא מבעי' לדעה הראשונה שברמ"א סי' קע"ח סעיף דבנתיחד נאמנת במיגו אלא אפילו לדעת י"א דאבדה מגו בזה הואיל ונתיחדה שלא כדין בנ"ד שבאה לבית הנואף לבקש בן דודתה ותיכף סגר הדלת הרי לא נתיחדה כלל ולא מבעיא לדעת הפוסקים דאף רבנו שמחה לא אסר רק בעדי יחוד אך אפילו לבית מאיר דס"ל בהודית שנתיחדה אבדה המגו מ"מ