בית יצחק אבן העזר חלק א פא

מיגו. ולהנ"ל יש לומר דדוקא היכא שבדברי' מפסדת הכתובה ודאי קושטא קאמרי. אבל שם דהוה מהחזק בביתא. ובלא"ה הפסידה ע"י הכיעור דהרי היא נתיחדה אדעתא דזנות ברצונה כמו שכתבו תוס' ורק דלא עלתה בידו ואינה מפסדת ע"י דיבורה ולכן לא הי"ל להקשות מטעם טמאה רק מטעם מיגו וכן יש לומר לכאורה. אך לדעתי נראה דע"כ התוס' שם ס"ל דאינה מפסדת בכיעור לבד. דאל"כ מאי הקשה דתהי' נאמנת במיגו דמאיס עלי' שמא במאיס עלי ג"כ אינה נאמנת רק היכא שמפסדת בדיבורה דמוכחא מלתא דקושטא קאמרי אבל שם בלא"ה הפסידה בהכיעור שמא אינה נאמנת גם במאיס עלי ואין כאן מיגו וע"כ ס"ל לתוס' דבכיעור לא הפסידה כתובה ורק בדיבורה ושפיר שייך מתוך שנאמנת להפסיד כתובה. ולכן כתבו דבאומרת טמאה אני ודאי אסורה והתוס' יבמות ס"ל כירושלמי דבכיעור לבד הפסידה בלא"ה כתובה ואין שייך מתוך באמירת טמאה אני. ולכן אינה נאמנת אף באומרת טמאה ודוק היטב. ויש לפלפל הרבה בתוס' כתובות ט' גבי מדלא טענה אין להסתפק ובהפלאה מה שהקשה ובדברי רש"י שם ואקצר כי אין כאן מקומו

(ג) ועכ"פ לדעתי מדה טובה יוצא מפלפול זה להוכיח דלא כהח"מ שרצה לומר דאם בעת הכיעור ודאי לא זינתה עכ"ז אסורה להאוסרים בדבר מכוער ומדברי התוס' מוכח להדיא להיפך דהרי ביבמות לא הקשו רק להפוסקים דלא כהשאלתות מהא דאיצטרך בשילהי נדרים להני טעמי. ובתוס' כתובות כתבו דלהשאלתות דבדבר מכוער נאסרה אתי שפיר בלא"ה הך דשלהי נדרים ולהח"מ אדרבה יקשה להשאלתות דשם ודאי הוה דבר מכוער ורק דכעת לא נעשה עדן המעשה שאתי הבעל אבל הי' הגפת דלתות מרצונה אדעתא דזנות כמבואר ברמב"ם וירושלמי וע"כ הואיל ולא הי' כעת מעשה אין אוסרין אף לשאלתות והוא ראיה שאין עלי' תשובה. ואולי שם לא היו עדים בהכיעור ורק הבעל ראה דבר מכוער ול"מ כמבואר בהרא"ש. והתוס' כתובות כתבו ג"כ וכ"ש לפי השאלתות דס"ל דהיכא דאיכא עדים בדבר מכוער עיי"ש משמע דעובדא דשילהי נדרים הי' בעדים מוכח דלא כהח"מ ואך לשיטת המהר"ם והר"י לבית לוי דס"ל בעל שראה בעצמו דבר מכוער אסורה ע"כ מוכח דלא כהח"מ באופן דלפוסקים דדבר מכוער בעי עדים והוא שיטת הרא"ש י"ל כהח"מ ועובדא דשילהי נדרים הי' בלא עדים ולשיטת הפוסקים דבעל שראה בעצמו דבר מכוער אסורה עלי' מוכח משילהי נדרים דלא כהח"מ ואם ודאי לא הי' זנות מותרת לבעלה. ועכ"פ מוכח דא"א למיתפס החבל בשני ראשין ויבואר לקמן מה שנ"מ לנידן דידן ואקצר. ואולי יש לומר דגם להח"מ ל"ח רק שזינתה עם זה. וכאן בעובדא דנדרים ע"כ לא זינתה בשום פעם דאם זינתה ניחא ליה דלימות ומ"מ בעובדא הראשון צ"ע ודוק

(ד) וכעת עודני חוזר למה שהתחלנו אי אחר החרם רבינו גרשון נאמן הבעל לומר שראה בעצמו שזינתה הנה לפמ"ש בהשמטות להאלפסי הנ"ל להוכיח דשוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא היא איסור דאוריית'. ולפמ"ש בתשו' נודע ביהודה תנינא חלק יו"ד סי' קמ"ו דחרם ל"ה רק דברי קבלה ול"ה דאורייתא. ודלא כטו"ז יו"ד סי' רי"ח. א"כ דאורייתא אסור. איך חכמים מתנים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה. ובשלמא בנדרים גבי אשה אומרת טמאה. אינה נאמנת מדאוריית' כמ"ש הר"ן דמשעבדא מדאור' אבל בבעל הוי דרבנן. ואיך עוקר דבר מן התורה בקום ועשה. אך אמנם הדבר יתכן לפי המבואר ביו"ד ובמגלת תענית דאם קדם גזרתינו לנדרו בטל נדרו מפני גזרתינו

ואמנם הב"י באמת הקשה בה' ר"ח על נודר בחנוכה ופורים איך חכמים מתנים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה. ולדעתי נראה כמו שכתבו התוס' בברכות דף כ' דאף דכבוד הבריות אינו דוחה רק איסור דרבנן. ורק היכא דישנו בשאלה קיל טפי. ודוחה אף דאורייתא כמו נזיר. ה"ה חכמים מצי עקרי דבר תורה מה שישנו בשאלה. וביחוד לשיטת המבי"ט דמדאורייתא חכם מתיר בלא פתח רק בחרטה. א"כ לא גרעו תקנת חכמים משאלה. דחכם מתיר. ואתי שפיר קו' הב"י. (ע' בספרי שיח יצחק ובספרי ב"י יו"ד ח"א סי' מ"ז שהבאתי דברי רדב"ז שכ' כדברינו ושם הארכנו בזה ובכ"מ בספרי) וכן מה שהוכיח בנוב"י לאה"ע סי' ע"ז מתשובת הר"ן דחרם רבינו גרשון דוחה איסור דאוריי'. מדדוחה לשבועה. וכן מבואר בתשו' מהרי"ק שורש ק"י. ולהנ"ל שאני שבועה משאר איסורים. ובזה יש לישב קצת בדרך פלפול קו' תוס' כתובות ע' ע"ב ד"ה שהגיע זמן ולא נשמע. דפירש"י דמדאוריית' לא משתעבד לה וחל הנדר. והתוס' הקשו מקונם שאני עושה לפיך אף דמעשה ידי' ל"ה רק דרבנן ולהנ"ל יש לומר דהנדר מדאור' והשעבוד דרבנן וחכמים אין עוקרין דבר מן התורה בקום ועשה ומ"ה בהדירה כשהיא ארוסה אסורה להנות. ואף שהוא יכול לשאול מ"מ היא אינה יכולה ואין לה היתר כמו דלא הוי דשיל"מ בהדירה. כמבואר באחרונים משא"כ בקונם שאני עושה לפיך הבעל יכול להפר. ודרבנן דוחה בכה"ג אף בקום ועשה. ומ"ה בעודה תחתיו מותר בלא הפרה. ואכ"מ וגם יש לדייק עוד מיבמות גבי תרומה. ואולי שם הדרא לטובלא ודוק. באופן דלהנ"ל דוקא שבועה ונדר דוחה גזרתינו וחרם ר"ג. משא"כ שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא הוי דאורייתא ול"מ שאלה כמ"ש המהרי"ט. ולא מצי לעקור תקנת ר"ג. כן י"ל לכאורה. אך י"ל דבאמת השעבוד דאוריי' שארה כסותה ועונתה לא יגרע. ורק מדאוריית' יכול לפטור. וכיון שמדרבנן אינו יכול לפטור מהשעבוד נשאר שעבוד דאוריית' ודוק

(ה) ואמנם לחלק בין אומר שמאמין לדברי העד. ובין אומר שראה בעצמו שזינתה. יש לחלק בטוב טעם. כמ"ש הרא"ש פ' מקום שנהגו והפוסקים דדבר שידוע שהוא מותר ונהגו בו איסור הוי כמו נדר. כן נמי באמר לו אחד שזינתה והוא מאמין א"כ הדבר ספק בעיניו ול"ה כמו נדר. ומ"ה בזמן הזה ל"מ האמנתו. כמ"ש הרש"ל דאין לו כח להאמין להפסידה מחיובה. משא"כ באומר שבעצמו ראה. ממנ"פ אי אומר אמת אסורה עליו ואי שקר הוא יודע האמת ומ"מ אמר שאסור ושוי' חתיכה דאיסור' והוי כמו נדר

באופן דאי שויא חתיכה דאיסור' היא מטעם נדר ודאי מהני בזמן הזה. ואך אם היא מטעם הודאת בע"ד ל"מ היכא דחב לאחרינא כדמוכח בכתובות ד' י"ט. והדבר תליא באשלי רברבי. ועכ"פ שיטת הרבה פוסקים דבבעל שראה בעצמו שזינתה קשה להקל נגד הנוב"י וצבא מהפוסקים

ואמנם בנ"ד הנה אינו אומר הבעל שזינתה רק שראה שוכב אותה יחד במטה והנה דעת הבה"ג דאין לאסור אשה לבעלה רק בראו העדים כמכחול בשפופרת. והרא"ש חולק על הבה"ג ופסק דסגי כדרך המנאפים ואמנם רש"י פירש דבעי עכ"פ קירוב בשר. ועכ"פ שישכבו זע"ז. וכאן דלא ראה זאת הוי רק כדבר מכוער. ועיין לקמן

(ו) והנה ראיתי בנוב"י החזיק במעוז הבה"ג שכל דברי' דברי קבלה דאין לאסור רק בראו העדים כמכחול בשפופרת. ושורש דברי' דהא דשמואל ס"ל דסגי כדרך המנאפין היינו בהותרו וקיבל התראה דבודאי יצרו תקפו מדקיבל התראה כמ"ש כעין זה ג"כ הפ"י לענין טענת ברי אבל בלא הותרה ודאי בעי שראו עדים כמכחיל בשפופרת

ולפענ"ד הי' נראה בגוף הסברא דסגי כדרך המנאפים וכתב הרמב"ם דחזקת צורה זו שהערה. היינו כמו דס"ל לרמב"ם דמחייבי כריתות ומיתות ב"ד דבקירוב בשר לבד עובר בלאו. וכיון שעל כרחך איתרע חזקת כשרות דכבר עבר בלאו אמרינן חזקה שבעל. משא"כ בחייבי לאוין דלרמב"ם בחייבי לאוין ל"א מן התורה שאר קרבות. לא אמרינן חזקה שהערה ובעל דעדיין חזקת כשרות עלי'. ורק בהותרה וקיבל התראה שייך גם בחייבי לאוין סברת נוב"י. ובזה יש לישב קו' תוס' בכתובות ל"ב. אלו נערות שיש להם קנס הבא על אחותו ורמינהו אלו הן הלוקין והקשו התוס' לא מקשי מחייבי לאוין. ולהנ"ל י"ל דלכאורה בחייבי לאוין והעדים אין מעידין רק כדרך המנאפים והוא אנס אותה. וחייב קנס. הוי לענין מלקות עדות שאאי"ל דהעדים יכולין לומר לחייבו קנס בעי. ואי דלא הי' להם לומר שהותרו. הי' מוכרחין לכך. דזולת זה לא הוי חייב קנס שיכול לומר לא הערה בה. ורק ע"י התראה ידע זאת. כמ"ש הנוב"י בסוגיא דסנהדרין. (אם לא נאמר כסברת תוס' סנהדרין ט' ע"ב ד"ה עדי האב) ומעתה י"ל דמתניתין דאלו הן הלוקין או דלא מיירי בבתולה או דמיירי בעדים אמרו כמכחיל בשפופרת ומתניתין מיירי בעדים העידו כדרך המנאפים דאי לענין מלקות עדות שאאי"ל. ואינו חייב מלקות וחייב קנס. ורק הקשו בגמ' מחייבי כריתות,. דבזה לרמב"ם חייב מלקות בקירוב בשר. וחזקה שגמר ביאתו אפי' בלא התראה. והוי בהתראה עדות שאי"ל ושפיר הקשה ודוק. כי הסברא ברורה מאוד. באופן דלאסור אשה לבעלה ודאי דלא כבה"ג וסגי בכדרך המנאפים

(ז) ואמנם בישוב דברי הבה"ג הי' מקום לכאורה לומר. דהנה הך חזקה אם עשה כדרך המנאפים חזקה שבעל הוא רק אומדנא וידיעה בלא ראי'. בשגם לפמ"ש בתשו' מהרי"ק סי' קכ"ט לחלק בין אומדנא דרב אחא דגמל האוחר בין הגמלים. להא דאמרינן אומדנא בכמה מקומות בתלמוד וחילק בין היכא שידעינן שעשה המעשה ורק מספקינין על הכונה אמרינן אומדנא משא"כ היכא שמסופקין בגוף המעשה אם הי' כגון בהך דר' אחא לא אמרינן אומדנא. א"כ בהך דראו כדרך המנאפין ולא נודע אם בעל לכאורה לא ידעינן אם עשה המעשה ול"ה לומר אומדנא וגם אינה דומה למי שבא ואמר אשתי והחזיק דשם הוי חזקה דמעיקרא. וגם עדים ראו המעשה ואין ספק רק להב"ד אי חייב מיתה. ובדיינים אמרינן אומדנא משא"כ בכדרך המנאפים הוי ספק לעדים וכעין זה ג"כ במהרי"ק. אך לדעתי הנה בב"ב צ"ב פליגא רב ושמואל אי הולכין בממון אחר הרוב וקאמר בגמ' דפליגא בפלוגתא דרב אחא ורבנן בגמל האוחר בין הגמלים ואמרינן שם דשמואל קאמר אנא דאמרי אפי' כרב אחא ורק דחזקה עדיף מרובא ורב קאמר אנא דאמרי אפילו כרבנן ורק דחזקה גרוע מרוב ושלא לשויא פלוגתא רחוקה צ"ל דלרב פליגא דלרב אחא חזקה כמו רוב ולרבנן גרועא מרוב ולשמואל לרב אחא חזקה עדיף ולרבנן הוי כמו רוב וכן העלה שם מסוגיא. באופן דבה"ג ס"ל דשמואל דס"ל דסגי כדרך המנאפין לשיטתי' דלרב אחא חזקה עדיף מרוב ולרבנן נמי הוי כמו רוב ורק דאין הולכין אחר הרוב. ובד"נ אזלינן בתר רובא וה"ה בתר חזקה לכ"ע ואולי עוד סבר שמואל כרב אחא כמ"ש המרדכי כרב אחא וכן ס"ל לשמואל בשבועות מ"ו דמוציאין ממון בידיעה בלא ראיה עיין תוס' שבועות ל"ד. באופן דכ"ז לשמואל אבל לרב הרי ס"ל בב"ב דחזקה לרבנן גרועה מרוב. ולכן אין אשה נאסרת ואין הורגין רק בחזקה דמעיקרא ובראית עדים. אבל לא באומדנא כזו כמ"ש לעיל בשם מהרי"ק וכיון דהלכה כרב באיסורא פסק כן הבה"ג ודוק. ועיין בר"ן נדרים פ"ח דהיכא דאיתא נ"מ לדינא הלכה כשמואל והרא"ש בב"ק והוא מחלוקת הפוסקים ואין תימא אי הבה"ג לא פסק הכי. ואמת דלפ"ז לשמואל לענין אומדנא גרוע ממון מנפשות. ולא משמע כן בשבועות ובסנהדרין וצ"ל דלא קאי כשמואל (וע' בס' חא"ח סי' נ"ג אות ד' שי"ל דלשמואל דיני ממונו' ודיני נפשו' שוין וע' בס' ליו"ד ח"ר ס"ח אות ד' שכתבנו טעם דלשמואל חמיר ממון מנפשות) והרבה יש לעיין ועכ"פ יש מקום לזה לישב דברי הבה"ג התמוהין מאוד

(ח) עוד נלפע"ד בדברי הבה"ג דהנה אף אם נאמר דסגי כדרך המנאפין כדברי שמואל וכמ"ש הרמב"ם דחזקת צורה זו שהערה אבל בנערה המאורסה ודאי בעי שיראו כמכחיל בשפופרת דהרי איכא חזקת הגוף כנגד חזקה זו וחזקת הגוף עדיף מכל החזקות ולדעת הפ"י עדיף מרוב. ובעילה בפעם ראשון הוי שינוי הגוף ואוקמא אחזקה. ולדעת הקצה"ח מהני אף בספק טומאה ברה"י והארכנו במקום אחר מה שהקשיתי קו' גדולה בזה מאמן שלא שטית ארוסה ונשואה בסוגיא דיש חופה לפסולות (ע' בספרי ליו"ד ח"ב סי' כ"ד אות ח"ט פלפול עצום בזה). ועכ"פ לדעתי בזה ודאי בעי שיעידו עדים כמכחיל בשפופרת וכיון דעיקר הסברא דסגי