בית יצחק אבן העזר חלק א עח

ולא עשה רק נשיקה אך ביען שמיעך באצבע יצא דם ואח"כ דרו ביחד ואמרה האשה אין בו כח גברא ואח"כ נתעברה האשה וילדה בת וכתב הבעל לאבי' מז"ט וקרא להבת שם בישראל ואח"כ נתעברה וילדה בן ובירך האברך ברכת להכניסו והי' ברית מילה ואח"כ נתהוה מחלוקת בין הזוג ואמר האברך כי אין לו כח גברא ומעולם לא הוציא זרע אף בבחרותו רק על פ"א נסתפק וביאתי' הי' בלא קושי ואף שאשתו מוחזקת בכשרות ומעולם לא ראה דבר מגונה ממנה עכ"ז ההכרח שזינתה ומחמת כיסופא שתק עד כה והורה היתר לנפשו דסבר משמש מת בעריות פטור ומותר אח"כ אמר לפני אבי' שהי' קצת קישוי ושימש כניסה ויציאה רק שלא הוציא רק מי רגלים ולא ש"ז. ועתה שאלו אם מותר הבעל לדור עמה או דשוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא

(א) תשובה כת"ה כ' בצדק דבודאי האברך טעה שנשא האשה לאחר שהי' רווק כדאמרינן בכתובות י' דבבחור עביד דטעי ויקרה בזה כמעט בכל יום. על כן בגוף הדבר אין כאן שום חשש אך יש ספק אם לא אסורה משום דשוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא וכ' דהדין אם אינו בקי אם אמרינן שוי' אנפשי' חתיכא דאיסורא תליא בב' פירושים בש"ס בכתובות ט' דאהא דאר"א האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה משום דשוי' אנפשיה חד"א מקשה מאי קמ"ל תנינא וכו' ומשני מהו דתימא: התם דודאי קים לי' אבל הכא מיקם הוא דלא קים לי' קמ"ל, וכ' רש"י ז"ל מתוך שפנוי הי' אינו בקי וכו' ולפ"ז הפי' בגמרא קמ"ל דאף שאינו בקי אסורה משום דשוי' אנפשי' חד"א. וכ"כ בשיטה מקובצת. ולפי זה אף בנ"ד דאמרינן דלא קים לי' ביורה כחץ ובודאי טועה יש לאסור אבל הריטב"א פי' קמ"ל כיון דטוען ברי ודאי קים לי' וכן הוא לדיעה ראשונה בסי' ס"ח דאף לכתובה נאמן אף בחור וטעם דודאי הטוען ברי' קים לי' על כן י"ל דבנ"ד דודאי טועה הוא אין לומר שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא. ע"כ דבריו. והנה מרמ"א משמע דאף דלא קים לי' שויא חד"א דהרי בסעיף ו' לענין כתובה הגיה די"א דבבחור לא מהימן ובסעיף ז' לא הגיה לענין איסור. וע"כ דס"ל כמ"ש השטמ"ק דלאסור אף בלא קים לי' נאסרה. איברא דיש לחלק דשם י"ל דאף בבחור קים לי' בפתח פתוח נהי דלהפסיד כתובה אמרינן לא קים לי' מ"מ לאסור י"ל קים לי' משא"כ בדין שלפנינו שהרי הוא אומר ששימש כניסה ויציאה ואומר שהי' בקישוי קצת רק שהוציא מי רגלים ולא ש"ז ומאין יודע מזה, וכבר אמרו דאיהו לא קים לי' ביורה כחץ כש"כ דלא קים לי' להבחין בין מ"ר לש"ז ומ"מ בגוף הדבר אי היכי דלא קים לי' שייך לומר שויא אנפשיה חד"א יש לעיין להלכה

(ב) והנה בשיטה מקובצת בכתובות שם מייתי שיטה ישנה וז"ל אבל הכא מיקם הוא דלא קים לי' פירש"י משום ספק באונס וכו' דהא לא משוה חתיכא דאיסורא. וקשיא עליו הא דאמרינן בשמעתין לא דקא טעין טענת דמים והא בטענת דמים נמי לא שויא אנפשי' אלא ספק חתיכה דאיסורא אלא הפ' מוקי הוא דלא קים לי' דילמא הטה ואינו יודע עכ"ל. הנה זה דבר תמוה דמה בכך דמשוה איסור ס' למה לא נאסר משום שאחד"א בשלמא אם אמרינן שאינו יודע וטועה הוא י"ל דהוה נדר טעות משא"כ אם אינו טועה רק דהאיסור הוא ספק כגון ספק באונס הרי אסורה מספק. ואמנם י"ל דס"ל שאחד"א הוא מטעם נדר כמ"ש מהר"י באסאן בתשובה הובא בשעה"מ פ"ט דאישות ע"כ בספק איסור ל"ש לומר שאסרה בנדר דא"כ הו"ל ודאי איסור והרי הוא לא רצה לאסרה רק מספק ועוד דלא מחית אינש נפשי' לספיקא כדאמרינן בנדרים דף כ' וכיוצא בזה כ' הר"ן בפ"ג דבשבועות ח"ש מותר כיון דלא נשבע ע"ז היתר גמור היא. וביארתי הסברא דליכא למימר דנשבע על זה דא"כ שוב חייב אח"ש והוא לא רצה להחמיר עלי' יותר מאיסורי תורה. וכיון דלא נשבע על זה א"כ מותר לגמרי וכן יהי' דעת שיטה ישנה בספק איסור. ומיושב מה שהקשה בשיטה על זה ממה דמשני לא דקטעין טענת דמים ועדיין הוה ספק באונס ספק ברצון דהוא מפרש דהא דמשני בטעין טענת דמים הכונה שמברר ע"י שושבינין כמו שפירש"י לקמן לענין כתובה. א"כ אינה אסורה מטעם שויא אנפשי' חד"א רק שהוא נאמן כיון שמברר על כן אסורה מספק ודוקא בפתח פתוח דאינו מברר ומדינא אינו נאמן דאוקמא אחזקה דבתולה היתה ואין לאסור רק שאחד"א מתורת נדר לא אמרינן בספק איסור אבל היכי שמברר נאסרה והוא ישוב נכון לדברי השיטה מ"מ זה רק לה"א אבל בגמ' הרי אמרו קמ"ל היינו דאף בספק איסור שאחד"א. מ"מ היכי דלא קים לי' כגון בנ"ד עדיין י"ל דשייך שויא אנפשיה חד"א אם אינו חוזר מדבריו ואינו נותן אמתלא (ודע דאם שאחד"א היא מטעם נדר מיושב קו' תוס' קדושין ס"ו ד"ה רבא אמר שהקשו וא"ת כיון ששותק ושתיקה כהודאה דמי' למה תאסר משום דשאחד"א. ול"ק דנדר בלב ל"מ וכיון שלא אמר בפה ל"ה נדר ומ"ה מותרת לו ודוק)

(ג) ובתשובה אחת כתבתי לפרש דברי הגמ' מהו דתימא מיקם הוא דלא קים לי' דקשיא והרי מ"מ הוא משוה אנפשי' חד"א ופירשנו דבתוס' הקשו והרי גם באשת כהן או באשת ישראל וקיבל אבי' קידושין פחות מבת ג' הוה ס"ס שמא באונס ושמא מוכת עץ. ותירצו דכיון דלא טענה אין להסתפק בכך. והקשה בהפלאה שמא עיני' נתנה באחר ומ"ה לא טענה. ואמנם הנה במשנה דנדרים צ' באומרת טמאה אני לך קשיא למה ניחוש שעיני' נתנה באחר הרי תוס' כתבו בזבחים ב' ע"ב דאין צריך לגרשה רק שלא ידור עמה א"כ מה תועלת לה שאסורה עלי' שמא לא יגרשה אמנם לפמ"ש בתשו' גאוני בתראי סי' ס"ב ובפוסקים דהיכי דאינו יודע הבעל בבירור שזינתה לא מאוסה בעיניו וצריך לגרשה אף לשיטת תוס' וע' ב"ש סי' קי"ז ס"ק ח' ובפוסקים וע' נוב"י תנינא סי' י"ב שכ' שלא מצא חבר לדברי תוס' זבחים בראשונים והפלא שהרי רמ"א סי' קי"ז סעיף א' פוסק כן בשם הרשב"א סי' תת"ם והרשב"א מייתי שם דברי תוס' זבחים א"כ שפיר חיישינן שמא עיני' נתנה באחר דהרי הבעל מחויב לגרשה א"כ מה"ט בפתח פתוח אסורה דשאחד"א ואין לומר דהוה ס"ס שמא מוכת עץ מדלא טענה אין להסתפק בכך ואין לומר דלא טענה שמא עיני' נתנה באחר דאף אם אסורה כיון שבודאי זינתה מאוסה בעיניו ואין כופין לגרשה ול"ש עיני' נתנה באחר. והי' לה לטעון וע"ז אמרו בגמ' מהו דתימא מיקם הוא דלא קים לי' והוה ספק בעיני' ולא מאוסה וצריך לגרשה ושייך עיני' נתנה באחר ושוב הוה ס"ס ומ"ה מותרת ול"ש שאחד"א דגם לדבריו הוה ס"ס קמ"ל דקים לי' ול"ה ס"ס מדלא טענה. וזה פי' כפתור ופרח. ועפ"י זה אולי יש לפרש דברי שיטה ישנה והכי קאמר מהו דתימא מיקם הוא וכו' היינו שהוא ספק באונס. והכוונה דכיון שהוא ספק באונס לא מאוסה בעיניו וצריך לגרשה ושייך עיני' נתנה באחר והוה ס"ס. קמ"ל דאף בכה"ג אמרי' שאחד"א, ולפ"ז מיושב מה שהקשה בשיטה על זה דמשני דקטעין טענת דמים ועדיין הוה ספק באונס להנ"ל ניחא לשיטת רש"י דמוכת עץ יש לה. דמים ושוב ליכא ס"ס ומ"ה שאחד"א משא"כ בפתח פתוח כנ"ל. ומ"מ לדינא נ"ל דאף באיסור ספק אמרינן שאחד"א

(ד) והנה קשה על מה שאמרה תורה במוציא שם רע ולו תהי' לאשה לא יוכל לשלח' והרי שויא אנפשי' חתיכא דאיסורא וכבר הקשה כן בישוע"י אה"ע סי' י"א ושאחד"א אסור מדאור' כמו שהוכיח הפמ"ג סוף סי' א' מהר"ן נדרים צ'. ולדעתי יש להוכיח מזה דאף אם ספיקא דאור' מדאוריי' לחומרא מ"מ בשאחד"א מספק לא אסור מדאור' ולפ"ז במוציא שם רע מה שאמר שזינתה והביא עדים והעדים הוכחשו או הוזמו כיון שעל העדים סמך אינו אסור רק מדרבנן כמו שכ' הפמ"ג. סוף סי' א' הנ"ל בתחילה ואף שכ' אח"כ שנראה שהוא אסור מדאור' אף בב' עדים מכחישין דבריו מ"מ היכי שאומר מפי העדים והוכחשו או הוזמו אינו אסור מהתורה ול"ק שהרי אמר פתח פתוח מצאתי כפשטא דקרא וקרא מיירי בכל ענין ואף באשת כהן כדמוכח מגמ' דאמרו אם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר מ"מ ל"ה רק ספק שמא אינו תחתיו ובספק ל"א שאחד"א לאסרה מהתורה. אך לר' אליעזר דס"ל פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה אסורה לדידי' בודאי וקשיא לדידי' מקרא. וצ"ל דהוה ספק שמא נאנסה קודם קדושין ולא נעשית זונה אף לר"א כמ"ש המ"ל פ"א מא"ב בשם ה"ר בצלאל דבאונס לא נעשית זונה והנה מצאתי בבית יעקב להגאון מליסא בכתובות ט' דהקשה ג"כ קו' הנ"ל על מוציא שם רע והלא שוי' אנפשי' חד"א אך שהקשה על הרמב"ם דכ' במש"ר שגירש אם כהן הוא לוקה וטעמא דלא הקשה בגמ' נראה דלא מצינו בש"ס במש"ר שגירש דאם כהן הוא לוקה רק באונס שגירש בתמורה ובמכות. על כן הקשה על הרמב"ם. והנה באמת צ"ע אמאי לא מבואר בש"ס רק באונס שגירש ולא במוציא ש"ר עוד צ"ע בהא דאמרינן במכות ט"ו לא יאמר במש"ר ולו תהי' לאשה ונילף מאונס והרי איך נילף מאונס דלמ' דוקא באונס דל"ש שאחד"א משא"כ במש"ר ס"ד דשאחד"א ומ"ה ליכ' עשה דולו תהי' לאשה כגון באשת כהן ומ"ה קמ"ל ולו תהי' לאשה אף באשת כהן. ושוב ראיתי דיש ראיה דאף בספק אמרינן שאחד"א דבש"ס דכתובות מ"ו ס"ל לראב"י דאינו חייב במש"ר עד שנבעול כדרכה ופי' הקרא לא מצאתי לבתך בתולים כפשטי' ופרשו השמלה כפשטא. ורבנן ס"ל לא בעינן שיבעול ופי' הקרא לא מצאתי לבתך כשרי בתולים שהביא עדים ופרשו השמלה שיבררו כשמלה שהוזמו עדים ורמב"ם סוף ה' נערה ס"ל כראב"י ומ"מ פי' הקר' ופרשו השמלה שיבררו כשמלה ע"י הזמה. וכבר הקשה על דבריו בכסף משנה ועי' בהפלאה ונ"ל טעם הרמב"ם דקשי' ליה איך אפשר לפרש שטען פתח פתוח ושאין לה דמים ופרשו השמלה שיברר שהי' לה דמים דמ"מ אסורה משום שאחד"א אפי' בהבאת עדים כמ"ש הרשב"א בתשובה. ובשלמ' מה שטען שזינתה י"ל דסמך אעדים ששמע מפיהם ונתברר לו ששקר העידו אבל מה שטען שפתחה פתוח ולא הי' דם ל"מ הכחשת עדים [ובישוע"י יו"ד ס"ס ק"י כ' הגאון בן המחבר דכיון דמברר עפ"י עדים הוה כדבר הגלוי לכל העולם דל"א תרי כמאה ול"מ שאחד"א וזה לית' דהרי גלוי לכל העולם שהדם ממנה זה ל"ה רק כהכחשת עדים] וכיון דקר' סתמ' כתיב אף באשת כהן הרי אסורה מספק ואף לדעת הרמב"ם דספק מן התורה מותר מ"מ באשת כהן וספק שמא זינתה תחתיו מוקמינן אחזקה דמעיקר' שהיתה בתולה ועכשיו נבעלה ומודה רמב"ם דאסורה מן התורה וע"ע נוב"י תנינ' חיו"ד סי' ל"ח דבספק סוטה מודה רמב"ם דאסור מן התורה ונ"ל דמה"ט ל"ק ארמב"ם מירושלמי ריש כתובות הוב' בסוף התשובה דמבי' דספק אסור מן התורה. על כן הוצרך לפרש דמיירי שהוא טוען פתח פתוח גם טוען שזינתה תחתיו עפ"י עדים. והאשה טוענת שנאנסה קודם קדושין דלדעת רבינו יונה הובא ברא"ש מותרת לכהן דנאמנת ול"א שאחד"א. ועל מה שטוען שזינתה עפ"י עדים מביא האב עדי הזמה. ומ"ה פי' ופרשו השמלה שיברר בעדי הזמה. והא דראב"י פי' כפשוטו דס"ל קרא לא מיירי באשת כהן והוה ס"ס. וכן משמע קצת מדלא ביארו בגמ' במש"ר באשת כהן לוקה וע"כ ס"ל קרא סתמ' כתיב אף בכהן קשי' לי' כנ"ל. על כן פי' סיפ' הכונה פרשו השמלה לברר. וזה ישוב נכון הגם שקצת יש להסתפק אם בכה"ג חייב מאה סלע מ"מ כיון שגם בהפלאה מבואר דבכה"ג חייב עיין היטב. ע"כ הדין ודאי הכי. וע' במגיד פ"א מא"ב שכ' דנראה דעת רבינו דלא כרבינו יונה מ"מ לדעתי אין הכרע לזה. ועי' נוב"י תנינ' סי' י"ד שחילק על הרב המגיד

(ה) מ"מ בעיקר הקו' למה אשת כהן אינה אסורה על בעלה במוצי' שם רע וטען פתח פתוח משום דשאחד"א נ"ל כמו שתרצו בישוע"י סי' מ"א ובבית יעקב כתובות ט' דהעשה ולו תהי' לאשה דוחה ל"ת אך לא מטעמם רק דהלכה כלישנ' בתר' יבמות נ"ו ע"ב דאשת כהן שנאנסה בעלה לוקה משום טמאה ולא משום זונה. ולא נאמר בלאו דלא יקחו כל היכי דהוא מוזהר איהי מוזהרת רק מה דכתיב בהאי פרשה וטומאה לא כתיב בהאי פרשה על כן האשה אינה מוזהרת וכ"כ בנוב"י קמא אה"ע סי' ע'. על כן העשה דוחה לל"ת ול"א אי אמרה לא בעינ' מי אית' לעשה וכופין לומר לא בעינ' רק היכא שהיא מוזהרת. וכיון דלענין שזינתה ברצון דהוה זונה והיא מוזהרת יש ס"ס ורק לענין נאנסה יש ספק אחד בזה היא אינה מוזהרת ועשה דוחה. ומה שקשה על תירוץ זה והרי בסוטה יש עול"ת ואין עשה דוחה לתו"ע וכן הקשה הגאון מ' מרדכי זאב בישע"י יו"ד בקונטרס הנדפס