בית יצחק אבן העזר חלק א סט

כתובתה למען יבא לב"ד ותאסר לבעלה כהן שמא נבעלה לפסול לה. וע"כ דבכה"ג ל"ב תרי רובא ע"כ. ולפענ"ד גוף הדין תולה בזה אי אמרינן שויא אנפשה חתיכה דאיסורא באיסור דרבנן דלדעת הרא"ה בבדק הבית דף ע"ג דפוס וויען דבדרבנן ל"א שאחד"א ע' תשו' מוח"ז הגאון רע"א סי' צ"ט, וכן דעת הפנ"י בסוגיא דפ"פ דמה"ט אין אוסרין על הבעל באומר שראה דבר מכוער דאין אסורה רק מדרבנן ול"א שאחד"א. ולשיטה זו כיון דבחד רובא ל"ה רק מדרבנן ל"א שאחד"א. אולם דעת שב"י ח"א ס' צ"ג דאמרינן שחד"א. ומייתי ראי' מתוס' פ' הנזקין (וט"ס שם פ' הנחנקין) וכן משמע מתוס' בסוגין דפ"פ שהרי כ' דרוב רצון ל"ה רק מדרבנן ולפ"ז בקידשה פחותה מבת ג' דמדאורייתא מוקמינן בחזקת היתר דהוי ספק השקול ורק מדרבנן אסורה דרובא ברצון ומ"מ אמרינן שאחד"א וכ"כ הפמ"ג סי' ק"י ס"ק ס"ב. דאף בדרבנן שאחד"א. ולשיטה זו יש לחוש לדברי הבית מאיר. איברא דאף אם נאמר דתוס' ס"ל דאף בדרבנן אמרינן שאחד"א עדיין קשיא בסוגין דפ"פ דמקשה מאי קמ"ל ר"א תנינא האומר לאשה קדשתיך וכו' הרי משם לא מוכח רק דבדאורייתא אמרינן שאחד"א וקמ"ל ר"א דאף בדרבנן אמרינן שאחד"א דרבותא גדולה היא. ושמא י"ל כמו שכ' מהרי"ט ח"א סי' מ"א ביתומה שנתקדשה ולא נודע אם הגיעה לי"ב שנים ואם הביאה סימנים. וכ' שאין לאוקמא אחזקת פנוי' דכיון דעכ"פ הוי קידושין דרבנן אלא שאתה רוצה להפקיע במיאון ודאי אית עלה חזקת איסור אל תתירה מספק שהרי יש כאן ספק קידושי תורה ע"ש. ונראה מדבריו דכיון דמדרבנן עכ"פ אסור ל"ש לאוקמא אחזקה ושוב הו"ל ספק תורה וה"ה באומר פ"פ מצאתי ואבי' קיבל קידושין פחותה מבת ג' כיון דמדרבנן אסורה דל"ה ספק באונס ספק ברצון דמדרבנן רוב ברצון. א"כ כיון דאיתרע חזקת כשרות שוב הו"ל ספק דאורייתא שמא באונס שמא ברצון א"כ פשיטא דאמרינן שאחד"א. ושפיר הקשה בגמ'. ולפ"ז אין ראי' מתוס' דאמרינן בדרבנן שאחד"א כגון בנ"ד דמעלה עשו ביוחסין מדרבנן דבתוס' שאני דל"ה מדרבנן רק מכח החזקה והחזקה איתרע

(ב) הן אמת דדברי מהרי"ט אינם מובנים וכבר תמה בדבריו בש"ש ש' ו' פי"ח וז"ל ומה נעשה שלא נוכל לירד לסוף דעתו דמה ענין קדושי דרבנן לקדושי תורה וכיון דאיכא חזקת פנוי' דודאי לא נתקדשה קידושי תורה, ואין כאן חשש בקדושי תורה תצא במיאון ואיך נגלגל מקידושי דרבנן על קדושי תורה. ולפענ"ד סברת מהרי"ט דכל עיקר חזקה הוא שלא נשתנה מקדמותו וכיון שיש איזה שנוי יהי' דאורייתא או דרבנן ל"ש לאוקמא אחזקה ועיין במ"ל פ"ז דתרומות דהיכי דנטמא מדרבנן אינו חייב על טומאת הגוף דהוא מחולל הרי דדרבנן מועיל לדאורייתא וכיוצא בזה כתבתי לענין דבר ולא חצי דבר דהיכי דיש תועלת בעדותן מדרבנן ל"ה דבר ול"ח דבר מדאורייתא. ובזה ישבתי דברי הרמ"ה דס"ל דמשום חשש שמא ש"פ במדי הולד כשר וח"מ סי' ל"א ס"ק י"א הקשה עליו מדאמרינן בגמ' דקידושין אשתייר מההוא משפחה בסורא ופרשי רבנן לא משום דס"ל כשמואל אלא משום דס"ל כאביי ורבא משמע דמשום החשש שמא ש"פ במדי נמי אין הולד כשר וכ' ב"ש דהפי' בגמ' לא משום דס"ל כשמואל דאפילו לשמואל נמי הולד כשר. וקשה איזה הוכחה הי' לרמ"ה לפרש כן ופירשתי דקשיא לאביי ורבא דחיישי שמא יש עדים במדה"י שהי' ש"פ ומה מהני עדים הרי הוי דבר ולא חצי דבר וכן הקשה בפנ"י דאין תועלת לשום כת זה בלא זה. אך לשמואל דבעדי קדושין לבד הוי קדושין מדרבנן יש תועלת בעדי קדושין ושוב ל"ה חצי דבר. ואם עדים שמאו החפץ והי' ש"פ אף דלא ראו הקדושין רק עדים אחרים הוה קדושין דאורייתא מה"ט וא"כ אביי ורבא ע"כ ס"ל ג"כ כשמואל א"כ א"א לפרש לא משום דס"ל כשמואל דלעולם לא ס"ל כשמואל דא"כ אמאי חייש לאביי ורבא. וע"כ הפי' לא משום דס"ל כשמואל משום דאפילו לשמואל הולד כשר אלא משום דס"ל כאביי ורבא. ועי' ב"ש סי' קמ"ב ס"ק כ"א דהרמ"ה ס"ל כהרי"ף דדולח"ד תליא ביש תועלת בעדותן ע"כ הרמ"ה כשיטתיה וזה פי' יקר. ולפ"ז גם לענין חזקה י"ל כמהרי"ט. אמנם יש מקום לומר דסברת מהרי"ט תליא בפלוגתא בבכורות מ"ב ע"ב אי אמרינן הואיל ואשתני אשתני. עיין בראש אפרים בסוף הספר סי' י"ט ובספרי ליו"ד סי' ח' אות ט"ו. ולמ"ד הואיל ואשתני למהוי טומטום אשתני להוי סריס. ה"ה דאמרינן הואיל ואשתני אשה זו לקדושין דרבנן אשתני לקדושי דאורייתא ומ"ד ל"א הואיל ואשתני ל"א מדרבנן אשתני לדאורייתא. באופן דדברי מהרי"ט תליא במחלוקת. ולהלכה לפ"ז הוא מחלוקת בין הרא"ש והרמב"ם עיין בראש אפרים הנ"ל. מ"מ סברת המהרי"ט הנ"ל א"א שתתקיים וסותר מכמה מקומות. ואף לדברי מהרי"ט זה דווקא היכא שנאסרה מדרבנן בודאי כגון בקדושי קטנה שבודאי צריכה מיאון משא"כ בנאסרה מדרבנן מספק או אף ברוב לא איתרע חזקתה מדאורייתא על כן רחוק שיהי' סברת התוס' כנ"ל והמובחר שהתוס' ס"ל בדרבנן אמרינן נמי שאחד"א. ומצאתי בדרוש וחדוש למוח"ז הגאון רע"א זצ"ל שהרגיש בזה דמה מקשה מה קמ"ל דלמא קמ"ל דאף מדרבנן אמרינן שאחד"א. וע' נוב"י תנינא חיו"ד סי' ל"ח הקשה קצת כעין קושיא זו. ובדרוש וחדוש האריך בדברי הרא"ה דס"ל דבדרבנן ל"א שאחד"א וכ' דהרא"ה יפרש דאף דאמרינן בגמ' ואמאי ס"ס הוא אין הכוונה דמותר אף מדרבנן רק דמדרבנן ל"א שאחד"א. אמנם לא ביאר אמאי ל"מ ס"ס מדרבנן ומ"ש דהוי ספק אחד בגופו ספק השני בתערובות אינו מובן. אך נ"ל דל"מ ס"ס בסוטה כמו בספק טומאה ברה"י. ובאמת כבר הקשה כן בשיטה מקובצת. אך בקרית ספר הובא בפמ"ג סי' ק"י דיני ס"ס אות כ"ו בש"ד כ' דס"ס ברה"י ל"ה רק מדרבנן טמא ע"כ בסוטה ל"ה רק מדרבנן ומ"ה מקשה ואמאי ס"ס הוא ומדאורייתא מותר ול"א שאחד"א בדרבנן [וזה פי' דברי הירושלמי בסוגין דאמר שתי ספיקות דבר תורה להקל וק' דהרי ב' ספיקות אף מדרבנן להקל אך להנ"ל ניחא דמדרבנן אסור משום ס"ט ברה"י רק מדאורייתא להקל]. וע"ז משני באשת כהן וכו'. מ"מ דברי הרא"ה אינם עולין להלכה ולדינא אמרינן שאחד"א אף בדרבנן על כן לכאורה נ"ל כבית מאיר

(ג) אמנם לדינא יפה כ' דרבנן לא עשו מעלה ביוחסין דבעי תרי רובא רק בודאי נבעלה אבל אם אין מבורר שנבעלה, ורק משום שאחד"א לא עשו רבנן מעלה ביוחסין וכן מבואר בהפלאה בסוגין תד"ה ל"צ שהקשה מה הקשו תוס' דנוקמא אחזקה דהרי לר"ג בלא טענת ברי אפי' בס"ס נמי פוסל וכיון שהבעל יודע שהיא משקרת שאמרה בתולה הייתי ל"מ טענת ברי דידה וממילא אין להכשיר בחזקה לחודא: וכ' דטעמא דר"ג משום דמעלה עשו ביוחסין ובשאחד"א לא שייך מעלה ביוחסין. (והנה אם שאחד"א הוא מתורת נדר ודאי ל"ש מעלת יוחסין דזה ל"ה איסור יוחסין אך אף אם נאמר מתורת נאמנות מ"מ לא החמירו חז"ל בזה) ע"כ יש לנו עמוד גדול לסמוך עליו. וכ"כ בישוע"י סי' ע"ח ס"ק ג'. הן אמת דלפמ"ש באבני מילואים סי' ו' ס"ק ח' והובא בדברי כת"ה דמה שנשאת לכהן הוה כטענת ברי שלא נבעלה לפסול לה ובזה מישב קו' הפנ"י דשפיר הקשו תוס' דנוקמא אחזקה ודחה ראיות ההפלאה הנ"ל. דבטענת ברי ל"ב תרי רובא מ"מ שוב מותרת מטעם שכ' האבני מילואים כמ"ש כ"ת. איברא דגוף דברי האבני מילואים צ"ע אם שייכים לנ"ד או לדברי תוס' כתובות דדוקא בשבוי' כ' הרד"ך דאם נשאת בפומבי הקהל במקום ב"ד והוי כאומרת טהורה אני משא"כ בהך דפ"פ או בנ"ד ל"ה הנשואין כטענת ברי שנבעלה לכשר רק כטענת ברי שהיא בתולה. דהקהל וכל העדה אין יכולין להכחישה. ומנ"ל דהוי טענת ברי שנבעלה לכשר, ועכשיו שהבעל מכחישה בזה אין כאן טענת ברי שנבעלה לכשר ובעי תרי רובא ול"מ חזקה על כן המובחר כמ"ש הפלאה. אמנם אף אם נאמר דלא בעינן בזה תרי רובא עדיין צ"ע דבנ"ד אף חד רובא ליכא דהרי רוב עיר קראקא נכרים ונהי דרוב השכונה או חלק העיר הנקרא קאזימיר המה ישראל מ"מ הרי הבית שהאשה היתה בקביעות הוא שענק ורוב הבאים לשם נכרים נינהו. א"כ אם נאמר דהשכונה נחשבת בפרע שוב נחשב הבית בפ"ע. דהרי יותר סברא שזינתה עם הבאים לתוך הבית מלומר שזינתה עם אנשי השכינה שמכרת אותם ומדברת עמהם. וכבר הרגיש כת"ה בזה אבל לא ראיתי בדבריו תירוץ מספיק ואף אם נאמר דמצרפין הבאים להבית עם אנשי השכונה ובצירוף יש רוב ישראל אף אנו נאמר דמצרפין אנשי העיר שהמה הולכים ג"כ דרך קאזימיר. ואולי יהי' בזה רוב נכרים. ואם נאמר דהולכין בתר קרוב שוב אנשי הבאים לבית קרובים יותר ועי' פר"ח סי' ס"ג ד"ה ואכתי פש גבן לברורי שכ' דבית ישראל הוי כשכונה בפ"ע ולא מסתבר לחלק בין בית לשכונה אדרבה הא בית הוי רשות מיוחד יותר. וע' פמ"ג סי' ס"ג במשבצות ס"ק ב' דבבתי משתאות ונמצא סכין ורוב עכו"ם מצוין ודאי מעכו"ם נפל וכן מוכח בש"ס דב"מ דף כ"ד בבתי כנסיות הנמצא שם. וע' נוב"ת סי' כ"ח דרוב בני בית אולי הוי כתרי רובא וע' פתחי תשובה סי' ו' ס"ק ט"ז בשם ח"ס על כן נ"ל דאפי' ברוב פסולים לא תצא בנ"ד דהרי בדיעבד לא תצא אפי' ברוב פסולים רק דבעינן אומרת ברי וטעמא דבשמא מודה ר"ג משום דל"ל אשה בודקת ומזנה באומרת שמא כמ"ש תוס' ד' י"ד ע"א ד"ה דר' יהושע א"כ כ"ז באומרת שמא אבל באומרת בתולה הייתי היא אומרת ברי שלא זינתה לפסול. ונהי דהבעל מכחישה בזה אבל עכ"פ יש לומר אשה מזנה בודקת ומזנה והא דלא טענה משום כסופא. ע"כ אף ברוב פסולים לא תצא וכש"כ לסברת האבני מילואים דמה שנשאת הוה כאומרת ברי אף ברוב פסולים ל"ת. ואינה דומה לפתח פתוח באשת כהן או באשת ישראל שקבל אבי' קדושין פחותה מבת ג' דל"מ טענת בתולה הייתי רק נאנסתי מהני. דשם ל"ש בודקת ומזנה. דילמא זינתה תחתיו באשת כהן או זינתה ברצון באשת ישראל דרוב ברצון משא"כ לענין חשש שזינתה לפסול שייך לומר בודקת ומזנה משא"כ באומרת אינה יודעת למי היא עצמה מקלקלת החזקה דבודקת ומזנה

(ד) והנה נראה דחזקה דאשה מזנה בודקת ומזנה עדיף מחזקת צדקות מדלא אמרו בתוס' דטעמא דר"ג דמכשיר משום חזקת צדקות אך מטעם אשה מזנה בודקת ומזנה ועוד דהרי באשה מזנה אף אם זינתה עם כשר איתרע חזקת צדקת דעשתה איסור דרבנן ולשיטת מהרי"ט הובא לעיל אין להעמידה על חזקה היכא דאיתרע מדרבנן, וע"כ חזקה דאשה מזנה בודקת ומזנה ל"ה מטעם חזקת צדקת. ולפ"ז טעמא דר"ג דמכשיר ברוב פסולים משום דשני חזקות חזקת כשרות לכהן וחזקה דאשה מזנה בודקת ומזנה עדיף מרוב. ואף דמדברי ריב"ש סי' שע"ט הובא בנובי"ק אה"ע סי' מ"ג אין מוכרח דב' חזקות עדיף מרוב רק דשוה לרוב עיי"ש וע' בספרי ליו"ד ח"ר סי' ס"ז אות ב' מ"ש בזה מ"מ צ"ל דחזקה דאשה מזנה בודקת ומזנה הוא מטעם רוב ובהכי חזקת כשרות עדיף מרוב הן אמת דקשה על סברתינו דבהך דטוען הבעל פתח פתוח ל"ש אשה מזנה בודקת ומזנה רק בהך דר"ג דיש חשש שנבעלה לפסול לה מהא דכ' הרא"ש על דברי רבינו יונה דבאומרת נאנסתי נאמנת אף באשת ישראל וקיבל אבי' קידושין פחותה מבת ג'. ומיהו נראה לקיים דבריהם מההיא דהיתה מעוברת דאלים לר"ג ברי ומכשיר העובר ואע"ג דל"ל חזקת כשרות ואפי' ברוב פסולין ומה ראי' שם טעמא דר"ג משום אשה מזנה בודקת ומזנה דל"ש הכי וכ"כ תוס' דף י"ג ע"ב ד"ה השבתוני על המעוברת דטעמא דר"ג משום אשה מזנה בודקת ולומר דהרא"ש סמך על מ"ש אח"כ וכן בההיא דמשארסתני נאנסתי אע"ג דחזקת ממון מסייע לרוב. ושם ל"ש חזקה דאשה מזנה דלפמ"ש קרבן נתנאל אות ל"ז ההיא דוכן בההיא דמשארסתני נאנסתי קאי אדינא דידי' ול"ה כונת הרא"ש לראי' עיי"ש על כן צ"ע ושוב מצאתי בפנ"י תד"ה השבתוני שהרגיש בזה על הרא"ש. ואולי זה הטעם שחולקין על דברי רבינו יונה. מ"מ לדינא נראה מדברי הפנ"י שם דעיקר מה שהתיר ר"ג הוא מטעם טענת ברי שלה