בית יצחק אבן העזר חלק א סז

דפשיט שם דמתיבמת וע"כ צ"ל דנ"י מסופק אם הלכה כש"ס דיבמות נ"ו דאשת כהן שנאנסה לוקה בעלה משום טומאה. ואביי דס"ל בסוטה דמתיבמת ע"כ ס"ל דאשת כהן שנאנסה בעלה לוקה משום זונה ולא משום טומאה. ועי' בהרב המגיד פי"ח מא"ב ה"ח שמצדד לומר שגם הרמב"ם ס"ל דלוקה משום זונה ולא משום טומאה. ועכ"פ כיון שאביי ודאי ס"ל כן הק"ל דל"ש לתירוץ דהוה ספק טומאה ודו"ק. אמנם במקנה קידושין תירץ דכיון דעדים דאמרו אשתבאי באו תחלה ואז ל"ה רק ספק אחד ואח"כ נודע מספק השני ולא נודעו ב' הספיקות ביחד ול"מ ס"ס וזה ל"ש בס"ס כנ"ד (שוב ראיתי בתו' ישנים כתובות כ"ג דמהני ס"ס בשבוי') וכ"ז דלא כשעה"מ

(ד) והנה בנשתטית בלא"ה י"ל דהוה ספק באין בה דעת לשאול כמ"ש תוס' נדה ג' ד"ה מודו ב"ש בשוטה. רק שתוס' כתבו שם כגון אדם שנגע בה ורוצה לעסוק בטהרות לאותו אדם יש בו דעת לשאול: וה"ה בשוטה בספק זינתה באונס כיון שהספק אם בעלה מותר בה והוא יש בו דעת לשאול. וע' נוב"י תנינא חיו"ד סי' ק"כ שמפלפל שם בנדה אם מקילין משום אין בה דעת לשאול וכתבתי בתשו' (ע"ל סי' ט"ז אות ו') טעם דאין מקילין דהרי ספק אם הבעל מותר בה והוא יב"ד לישאל. וכמ"ש תוס' דהיכי דאחרים נגעו בה הוה יש בו דעת לשאול. ובשב שמעתתא ש' א' פ' ט"ז כ' דאף לרמב"ם דקטנה שזינתה נאסרה על בעלה מ"מ אם קינא הבעל שלא תסתרי עם קטן ונסתרה לא נאסרה על בעלה דהו"ל אין בו דעת לשאול. וזה ליתא דכמו בנדה שוטה שנגעו בה אחרים הוה יש בו דעת לשאול ואחרים טמאים ה"ה בקטנה שספק אם היא טמאה הבעל אסור לטמא בה דהוה יש בו דעת לשאול וזה צ"ע גם על הירושלמי סוטה פ"א ה"ב הובא בתוספות סוטה דאמרינן קטנה שזינתה אין לה רצון להאסר על בעלה והא תנינן כל שאין בו דעת לשאול ספיקו טהור ברם הכא שאעפ"י שי"ב דעת לשאול טהור ופירש הקר"ע שהבועל יש בו דעת לשאול ותיפוק לי' שהבעל יש בו דעת לשאול ושמא זה באמת כונת הירושלמי משום הבעל. אמנם נ"ל לחלק דדוקא כשהספק נולד לגבי אחרים כגון אחרים שנגעו בשוטה וספק אם ראתה למפרע. אבל אם הספק נולד לגבי שוטה גופה ונסתפקנו וטהרנו השוטה. אם אח"כ יגעו אחרים כבר טהרנו אותה והאחרים נגררים אחרי'. ולפ"ז י"ל הן אמת בנולד לנו ספק בשוטה אם נאנסה ויש ספק אם מותרת לבעלה ל"ה אין בה דעת לשאול דתיכף הספק נולד לבעלה משא"כ בנ"ד שאנו מסופקים אי מותרים לתת אותה בבית החולים אם יש בזה חשש דג"ע שמא יזנו עמה. דהוה ספק גבי דידה. ואנן אמרינן דאין בה דעת לשאול וספק טומאה טהור ומותר לתת אותה אף אח"כ כשתשתפה ויהי' הספק לבעל אמרינן דהבעל גריר בתרה וכיון דהיא אין בה דעת לשאול וטהורה היא אף הוא מותר לבא עלי'. כן י"ל לכאורה מ"מ גוף הסברא צריכה ראי' ושוב מצאתי ראי' לזה בש"ס דנדה ה' דמק' הא מטה דבר שאין בה דעת לשאול אף דנ"מ לאדם הנוגע במטה וצ"ל כיון דלע"ע הספק במטה האדם נגרר אחרי' משא"כ בסוטה דל"ה נ"מ רק לגבי אחרים וכ"כ במי נדה שם אמנם י"ל כמו ברה"ר ואח"כ ברה"י אמרינן כשהוא ברה"י טמא וברה"ר טהור אף דהוה תרתי דסתרי ה"ה כשהוא אין בו דעת לשאול ונגע יש בו דעת לשאול אמרינן תרתי דסתרי. ועוד גם לגבי דידה כיון דהבועל יש בו דעת לשאול הוה ספק טומאה הבאה בידי אדם ונשאלין עלי' כמ"ש גם הש"ש הנ"ל שם פרק ט"ז. ע"כ אין ממש בהיתר זה

(ה) והנה דברי תוס' נדה ה' ד"ה כשחברותי' צ"ע שכתבו בפסחים י"ט ע"ב לא חשיב יש בו דעת לשאול מה שהאדם תופס הסכין כמו הכא כשחברותי' נושאות במטה משום שגם חברותי' הנושאות טמאות במשא משא"כ בפסחים אין האדם טמא אלא הסכין. ודבריהם צ"ע דהרי שם מקשה אדם וכלים נמי ליטמא וע"ז מקשה דהו"ל שאין בו דעת לשאול אף דהאדם נמי טמא וצ"ל כונתם דבנדה חברותי' נטמאות במשא גם בלא נגיעתם במטה. משא"כ בפסחים האדם טמא מחמת נגיעתו בסכין ואם הסכין אינו טמא גם הוא אינו טמא אך לפ"ז גם בתוס' דף ג' האדם אינו טמא רק מחמת שנוגע בנדה. וצ"ל דלר' יוחנן מקרי זה ג"כ יש בו דעת לשאול ולא כתבו רק לזעירי. ואין להאריך בזה דהכא בנ"ד הוה ספק טומאה הבאה בידי אדם. אמנם נראה דמדה טובה אינה חוזרת דנראה דאף דספק טומאה הבא בידי אדם נשאלין עלי' מ"מ לענין ס"ס יש חילוק דאם הטומאה עצמה יש בה דעת לשאול ל"מ ס"ס דהוה דומיא דסוטה אבל בספק טומאה הבאה בידי אדם מהני ס"ס. כדמוכח מתוס' נדה ה' ד"ה היה מתעטף בטלית שכתבו דל"ה ס"ס שמא לא נגע הטלית בשרץ אפי' נגע שמא לא נגע בטהרות דאם נגע בשרץ ודאי נגע בטהרות ותיפוק לי' דל"מ ס"ס ברה"י. וכבר הקשה כן במהרש"א אבל לפמ"ש ניחא דעכ"פ בזה מהני ס"ס. באופן דבנ"ד דהוה שאין בה דעת לשאול רק טומאה באה בידי אדם מהני ס"ס אף לסוברים דבשבוי ל"מ ס"ס. שוב ראיתי מה שכתבתי בפי' תוס' נדה דהאדם טמא מחמת הכלי. לפמ"ש תוס' ב"ק ב' ע"ב ד"ה דאלו אב דאין חרב הרי הוא כחלל עושה כיוצא בו א"כ מחט שנטמא בטמא מת ה"ל אב הטומאה הסכין ל"ה רק ראשון ולא מטמא אדם. וע"כ הפירוש בגמ' אדם נמי ליטמא שמא נגע במחט. ולפ"ז שפיר כתב תוס' בנדה לענין החשש שמא הכלי נגעה במחט. לענין זה אין האדם טמא ורק דהגמ' מקשה על אדם גופי' ניחוש שמא נגע אבל לענין חשש שהכלי נגע דהוה אין בה דעת לשאול בספק זה האדם טהור ושפיר כתבו וטומאה בחיבורים ל"א רק במת ועדיין צע"ק. וע' במ"ל פ"ד מטומאת מת ה"ג ד"ה עוד כתב הר"ש מ"ש בסוגי' זו

(ו) והנני חוזר לגוף הדין הנה זה פשוט דאין לומר בזה אין עושין ס"ס בידים כמ"ש הש"ך סי' נ"ז. ואיך נמסור בת ישראל לנכרים לכתחלה על סמך ספק או ס"ס דכיון דהאשה חולנית וכל אדם שאין בו דעת נבלה טובה הימנו גם בודאי יש בדבר סכנת נפשות דבודאי חולי הנפש תולה בחולת הגוף. וכיון שהרופא אמר שאין לה רפואה רק בבית החולים אין לך דיעבד גדול מזה והרי תוס' כתבו בפסחים כ"ו ע"ב ודף ל' דתנור שלא יותץ וקדירה שלא תשבר הוה כדיעבד כש"כ אדם לרפאותו. ולדעתי בודאי מחללין שבת לרפאותה כמו שמחללין שבת על קטן שאינו בר מצות ואף שאין בו סכנת הגוף רק סכנת הדעת שהרי אמרו חלל שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה ואם הוא שוטה אינו שומר שבת ול"ש מוטב שיהי' שוטה כל ימיו ואל יהי רשע שעה אחת לפני המקום דשם הכונה שיחזיקו אותו לאינו חכם בהבלי עולם אבל כשאין בו דעת לשמור מצות אינו אדם ומ"מ לא מצאתי מבואר. ומה שכ' בח"ס חא"ח ס"ס פ"ג לזה אני אומר מוטב שיהי' שוטה אמר בדרך הפלגה ושם יהי' בר מצות אך לא יהי' חכם בהוי' עולם ואי"ה אדבר עוד בדברי התשובה. וראיתי דרך אגב בפמ"ג סי' שכ"ט דמי שנגמר דינו למיתת ב"ד מפקחין הגל בשבת להצילו דאין מיתת ב"ד דוחה שבת וחיי שעה מפקחין ובעיני הדבר צ"ע דלולא איסור שבת הי' מחויבין להרגו והרי הרשב"א בתשובה סי' שנ"ו אות י"ב הקשה שנהרגהו ע"י נכרי ותירץ אין עושין מצות ע"י נכרי ונהי שאינן יכולין להרגו אבל איך נחלל שבת עבורו. ולמסקנת הרשב"א בתשובה מותרין הב"ד להרגו ע"י נכרי בשבת, וכש"כ דקשה על הפמ"ג והגמ' סנהדרין ע"ב קמ"ל היכי דיש לו דמים מפקחין ואם אין לו דמים ודאי אין מפקחין ולומר לפקח עליו לקיים מצות הריגה לא ניתן שבת לדחות לקיים מ"ע. על כן צ"ע ואכ"מ

(ז) והנה כת"ה מייתי דברי רד"ך המובא בפ"ת ובאר היטב סי' ז' דבזה"ז שאין או"ה מטין דין ומענשין על הזנות הוה כיד ישראל תקיפה. וכנסת יחזקאל חולק עליו והישי"ע מסיים שאין לסמוך על זה ובתשו' חסד לאברהם סי' ז' מתרץ קו' כנסת יחזקאל ומחזוק ביד הרד"ך. אך י"ל בנ"ד בשוטה שאני דאין לה דעת לצעוק ואינה דומה לשבוי' היכי שעכו"ם יראים שיכולה לצעוק וכאן חיישינן לרצון ונהי דלא נאסרה לבעלה ישראל דאין הלכה כתשו' מקום שמואל ס' כ"ה רק כבית מאיר סי' ו' דאפי' לרמב"ם דפתוי קטנה לאו אונס מ"מ בשוטה ודאי אונס הוא ועי' בפ"ת סי' קע"ח אות ז' מ"מ ל"ש לומר שיכולה לצעוק ולהתיר לכהן צ"ע אם יש לסמוך על זה הגם שבנ"ד י"ל דהרופא מבית החולים הפרטי ודאי מקבל פרס ומתירא להפסיד השכר והוה כנחבשה מחמת ממון שהתיר הרד"ך אף לכהן מ"מ עדיין צ"ע. גם מה שהביא, דברי החות יאיר סי' ס"ו דבזה"ז שעונשין על הזנות ל"ח לזנות ומה"ט אין חוששין מזה שנוסעת אשה עם נכרי עיין חות יאיר סי' ע"ג דתברא לגזיזא וע' בספר בינת אדם שער בית הנשים סי' ט"ז שדוחה דבריו ובאמת אין לזוז מדברי הש"ע והפוסקים. וע' בשמים ראש סי' שס"ו וגם משם אין ראי' דשוטה שאני וגם היא מסורה בידם

והנה לעיל כתבתי דשוטה אין בה דעת לשאול הגם שחידושי הר"ן נדה ג' כ' דשוטה ג"כ פעמים יש בה דעת לשאול מ"מ מתוס' לא משמע כן וכן משמע מדברי הרמב"ם דבקטן פעמים יב"ד לשאול כמ"ש פט"ז מה' אבות הטומאה ובשוטה אין בה דעת לשאול ומה"ט כ' הפוסקים דבשוטה גם הרמב"ם מודה דאין לה רצון לאסור על בעלה ולפענ"ד גם הרמב"ם דס"ל בה' סוטה קטנה שהשיאה אבי' אם זינתה ברצון נאסרה על בעלה אין אוסרה רק מספק דשמא יש לה רצון להתפתה ולמעול מעל באשה, אבל אם ספק זינתה דהוי ס"ס שמא לא זינתה ושמא אין לה רצון גם הרמב"ם מודה. ומה"ט כ' הרמב"ם לפיכך מקנין לה לא להשקותה רק להפסידה כתובתה ולא קאמר לפיכך מקנין לה לאסרה על בעלה. ע"כ ס"ל שלא נאסרה על בעלה דאף שנסתרה יש ס"ס שמא לא נבעלה ואת"ל נבעלה שמא לאו בת רצון היא ואין מקנין רק להפסידה כתובתה דעכ"פ הוה עוברת על דת כמ"ש תוס' ביבמות ל"ח ע"ב דהיכא דאינה בת שתי' מפסדת כתובתה ואף קטנה קנסינן ומה"ט אמרינן ביבמות ס"א דישראל מותר לישא אשה קטנה ול"ח שמא תתפתה דפיתוי קטנה אונס הוא היינו כיון שיש ספק אף אם תתפתה ל"ח שמא תתפתה. והנה כבר כתבתי לעיל דבסוטה שיש בה דעת לשאול ל"מ ס"ס כגון דקינא לה ונסתרה שיש חזקת טומאה לפנינו ל"מ ס"ס שמא לא זינתה ושמא נאנסה דספק טומאה ברה"י אבל זה דוקא בסוטה גדולה אבל בסוטה קטנה שאין בה דעת לשאול זה ספק טומאה הבאה בידי אדם היינו הבועל או שנ"מ אם מותרת לבעלה דהוא יש בו דעת לשאול כמ"ש תוס' נדה ג'. לענין שאחרים נגעו בשוטה בזה מהני ס"ס דזה לא ילפינן מסוטה רק מרב גידל בסוטה ל' ומהני ס"ס. וזה ביאור דברי ירושלמי פ"א מסוטה ה"ב שהובא בתו' סוטה כ"ח וז"ל שאלו את בן זומא מפני מה ספק רשות היחיד טמא א"ל סוטה מהיא א"ל ספק אמר לון מצינו שהיא אסורה לביתו (ומזה מוכח דאפי' ס"ס אסורה דהרי התורה אמרה סתמא ונסתרה אפי' בשדה דהוה ס"ס שמא לא נבעלה ושמא נאנסה, ולא היתה יכולה לצעוק וע"כ כיון דאיכא ריעותא דקנא לה ונסתרה אסורה) וע"ז אמר מיליהון דרבנן פליגין דאמר ר' זעירא בשם ר' יוחנן קטנה שזינתה אין לה רצון להאסר על בעלה ודברי ר' יוחנן המה בירושלמי פ"ב דסוטה אהא דאין לומר בסוטה קטנה שהבעל מביא קרבן עלי' וז"ל סוטה קטנה אין את יכול דאמר ר' יוחנן קטנה שזינתה אין לה רצון הכוונה דהוה ספק רצון ספק אונס ומ"ה לא נאסרה בספק זנות ולא משכחת קרבן דזה מייתי הבעל בספק זינתה וזה לא משכחת בסוטה קטנה. וע"ז מייתי ירושלמי מדאמר ר"י קטנה שזינתה היינו שספק זינתה לא נאסרה והא תנינן כל שיש בו דעת לשאול ספיקו