בית יצחק אבן העזר חלק א סד

מילואים סי' י"א ס"ק ו' דאינה אסורה על בעלה רק מדרבנן וכ"כ הפנ"י בכתובות דף ט' בגמ' שם א"כ הם אמרו והם אמרו הם אמרו דבדבר מכוער נאסרה והם אמרו דבעי לקבל עדות בפני בע"ד. ע"כ אין מועיל שלא בפני האשה כעין שמבואר סוף סי' מ"ב דבקדושין דרבנן בפני פסולי עדות דרבנן ל"מ כלל דהם אמרו והם אמרו. ובזה מיושבין דברי תשובת רמ"א י"ב שכ' דאין לאסור אשה על בעלה בקבלת עדות שלא בפני' ובנוב"י ע"ב הקשה עליו מדברי ריב"ש דבעדים זוממין נפסלו שלא בפניהם להנ"ל נכון דהרמ"א קאי בעידי כיעור ושייך לומר הם אמרו והם אמרו (ע' בספרי הנ"ל שהארכתי בזה וע' לעיל סי' ל"ב אות ב')

(ב) איברא דלשיטת המאירי המובא בשיטה מקובצת ב"ק ר"פ הגוזל בתרא דבאיסורין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד דזכות הוא לו לאפרושי מאיסורא י"ל גם בעידי כיעור מהני שלא בפני האשה. אך י"ל גם להרב המאירי דווקא בעידי טומאה שבאם הבעל ידור עמה גם היא תעשה איסור י"ל דזכות היא לה משא"כ בעידי כיעור דלבעלה אסורה מספק שמא זינתה ואם היא תדע האמת שלא זינתה לא תעשה איסור אם ידור עמה ל"מ שלא בפני האשה דל"ה זכות להאשה דהבעל אינו יודע אבל היא תדע האמת והעדים אין מעידין שזינתה רק בדבר מכוער ע"כ אין מקבלין עדות שלא בפני'. ולכאורה י"ל דהוה זכות כיון דהבעל נאסר בעידי מכוער. דהרי אינו יודע אם זינתה ואסורה, מספק מדרבנן או מדאורייתא כמו שמבואר אם תדור עמה גם היא תעבור בלפני עור אף שהוא יודע האמת שלא זינתה כיון שהיא אינה נאמנת לו ביש עידי כיעור והוא איסור לגבי' היא מכשילתו

(ג) הן אמת דלדעת אמונת שמואל דבדבר מה שהוא אינו נזהר אינו עובר צ בלפני עור גם בעידי כיעור שהיא יודעת האמת ואינה עוברת גם בלפני עור אינה עוברת. אך לדעת החולקים על אמונת שמואל יש סברא שהיא עוברת בלפני עור אך י"ל כיון שהיא יודעת האמת שאינה מכשילתו גם בלפני עור אינה עוברת. ולפ"ז ע"א שאמר על חתיכת קדשים דבעלה פדה זאת או דאיתשיל מרי' דאינה נאמן באיתחזק איסורא כמבואר יבמות פ"ח אם יתן לאחר לאכילה אינו עובר בלפני עור כיון שיודע האמת וכן מוכח מתוס' סוף נדרים שכ' דמ"ה אינה אסורה באומרת טמאה אני לך משום שהיא אינה מוזהרת ול"ש שויה אנפשיה חד"א. והתוס' הקשו על הר"א ממיץ דכל היכי דהוא מוזהר היא מוזהרת ופירשו דברי הרא"מ דכיון דהיא אינה נאמנת לו והוא אינו מוזהר כעת אף היא אינה מוזהרת ועדיין קשי' דהיא תעבור על לפני עור דהרי היא יודעת האמת שאסורה לו ורק שהוא אינו יודע וע"כ בכה"ג ליכא לפ"ע כיון דבאמת אינה נאמנת ל"ה מכשיל וכש"כ להיפך שהיא יודעת שאינה אסורה ורק שהוא אינו יודע אינה עוברת בל"ע

(ד) איברא דמש"כ בא"מ ובפנ"י דעידי כיעור ל"מ רק מדרבנן הנה ראייתו נכונה מדמחלקי בין יש לו בנים דלא תצא ואס"ד דעידי כיעור דאורייתא אין חילוק בין יש לה לאין לה. אמנם לשיטת השאלתות לפי פי' הרמב"ם דבעידי כיעור אפי' יש לו בנים תצא דהוה כעידי טומאה י"ל דהוה דאורייתא אך מכתובות ט' דאין אשה נאסרה אלא ע"י קו"ס יש קצת הוכחה דל"ה דאורייתא. אמנם יהי' איך שיהי' הנה מדברי ירושלמי ריש סוטה יש להוכיח דעכ"פ בעידי כיעור מצוה לגרשה מדאורייתא דהרי מבואר שם דב"ש דאמרו לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ע"ד מצא בה דברים כיעורים לגרשה אינו יכול לפום כן הוא אומר חובה והקשה והא תני משום ב"ש אין לי אלא היוצאת משום ערוה מנין היוצאת וראשה פרועה וכו' ת"ל כי מצא בה ע"ד ר' מנא קיימתי' בעדים וכאן שלא בעדים מוכח דבעידי כיעור מדאורייתא מצוה לגרשה. וכ"כ בתשו' הרשב"א תקנ"ז וע' שירי קרבן ריש סוטה דמייתי ראי' לדברי תשו' הרשב"א מירושלמי וכיון דכ' הרשב"א דהיכי דמצוה לגרשה לא תיקן ר"ג א"כ עכ"פ מועילים עידי כיעור שיהי' מצוה מן התורה לגרשה וכיון דזה שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ל"ה רק מדרבנן וכאן יש תועלת מדאורייתא ול"ש הם אמרו והם אמרו ע"כ מהני הקבלת עדות לענין שיהי' מצוה מדאורייתא לגרשה וממילא בכה"ג לא תיקן ר' גרשון מיהו סברא זו יש לדחות דכיון דרבנן יוכלו לעקור מן התורה בשב וא"ת א"כ בשלמא אם ע"י עידי כיעור אסורה מדאורייתא כשידור עמה הוה עבירה בקו"ע ומהני קבלת עדות כיון דמדאורייתא מהני משא"כ כיון דמדאורייתא אינה אסורה עליו בעידי כיעור רק דמצוה לגרשה. חכמים בתקנתם דאין מקבלין שלא בפני בע"ד עוקרים בשוא"ת דל"ה מצוה לגרשה. ע"כ אין מועיל קבלת עדות שלא בפני'

(ה) והנה אין בהמ"ד בלא חידוש בקו' ירושלמי על ב"ש הנ"ל דלא יגרש א"א מצא ע"ד למ"ל קרא דלא יוכל בעלה לשוב לקחתה ות"ל דאסורה משום זנות שהקשה המפרש דלמא קרא מיירי בעבר וגירש דביבמות ע"ח אמרינן דאי לאיסורא כתיב קרא והי' נ"ל לתרץ לשיטת הרמב"ן דאף לר"א דעדי מסירה כרתי מ"מ וכתב לה ספר כריתות מובן ב' פרושים או דכתב ומסר בפני עידי מסירה או שחתמו עדים ע' תומים כ"ח ס"ק ט"ז מביא דברי הרמב"ן בלשון זה הגם דלא מצאתי ברמב"ן לשון זה

והרז"ה כ' יבמות פ' ד"א דה"ט מועיל ע"ח בגט ול"ה מפי כתבם דהם שלוחי הבעל והו"ל מפי כתבו וכיון דבקרא זה כתיב וכתב לה ס' כריתות וע"ז קאי לא יוכל לשוב לקחתה ל"ל בעבר וגירש דכיון דנכלל בקרא עידי חתימה שהם שלוחי הבעל אין שליח לד"ע והגט בטל וע"כ ל"מ קרא בעבר וגירש ובהכי ניחא דלא מקשה בירושלמי על קרא דגרושה אסורה לכהן וכן על קרא דגרושה חוזרת לתרומה דבי נשא שהקשו אחרונים דשם י"ל שגירש בפני ע"מ וכ' בעצמו הגט ועבר וגירש. (וכן נצטרך לומר בהא דאמרינן בירושלמי בנשתטית אם הטעם משום גרירה בעבר וגירש מהני מיירי ג"כ בכתב בעצמו וגירש ע"י ע"מ דל"ש לומר אשלד"ע אך שמא י"ל באיסור דרבנן ל"א אשלד"ע שיבטל השליחות). אך בקרא זה דילפינן ע"ח גם לר"א כמש"כ רמב"ן א"א לוקמא בעבר הן אמת דלפ"ז קשיא לר"מ דע"ח דוקא ולרז"ה דהיא מטעם שליחות איך משכחת אונס שגירש. ומצאתי בנוב"ק ע"ז שהקשה לו הגאון מהאמבורג דרוב גיטין ע"י שליח והוא השיב שמשכחת שגירש בכתב עצמו ואילו הי' מקשה לשיטת הרז"ה לא הי' משיב הנוב"י אך מ"ש דבשעת כו"ח אינו עושה עבירה שייך ג"כ לדחות קושיתי. אך לדעתי תי' זה יש לדחות דגם בשעת כתיבה וחתימה העדים עושין איסור כיון שבדעת הבעל לגרש בע"כ כמו שכ' ריב"ש הובא בסמ"ע סי' שנ"ו לענין נפח שעשה לאשה מפתחות עיי"ש. ואולי ס"ל לנוב"י מסייע ידי עוברי עבירה ל"ה רק איסור דרבנן ול"ש אשלד"ע שיבוטל השליחות מדרבנן. וגם מה שתירצתי על ירושלמי ובלא"ה הרי שמאי הזקן ס"ל ישלד"ע ומתוס' יבמות קי"ז ד"ה בית הלל משמע דב"ש לא יחלקו על רבן ע"כ יש לעיין עוד בתירץ הנ"ל ומ"מ לא מנעתי להעתיק דרך אגב

(ו) סוף דבר לדינא הי' נראה דל"מ קבלת עדות שלא בפני האשה מ"מ מצאתי להאחרונים שהקילו בדבר והיא בתש' ברית אברהם צ"ב. שכ' דכמו דקיום דרבנן ומ"ה מקיימין שלא בפני בע"ד ה"ה בחרם דר"ג דלדעת רוב פוסקים היא דרבנן בפרט לאחר אלף החמישי ומ"ה מקבלין עדות שלא בפני האשה. והנה כבר כ' בתשו' דמה שברית אברהם מביא ראי' מקיום שטרות הואיל דל"ה רק דרבנן מקבלין שלא בפני בע"ד וה"ה נגד חרם דר"ג הנה ל"מ לדעת הרשב"א שהובא בש"ך מ"ו דטעם דמקבלין שלא בפני בע"ד משום דאין מעידין על ההלואה רק על ח"י העדים א"כ בנ"ד דמעידין על האשה ל"מ אף נגד חרם אלא אפי' לשי' תוס' דטעמא משום דל"ה רק דרבנן אין ראי' מקיום שטרות דהקילו בו חכמים תדע דלהפסיד כתובתה. אף דכתובה דרבנן ודאי בעי בפני האשה וכ"מ מתשו' הב"ח החדשות סי' פ"ד דל"מ קבלת עדות שלא בפני האשה להפסיד כתובתה וכן הבאתי ראי' מש"ס (ע' לעיל סי' ל"א אות ו' וסי' ל"ב אות ב')

והנה דבר זה מוכח להדי' דקיום שטרות גרע משאר דרבנן דתוס' כתובות י"ח ע"ב כתבו דבקיום שטרות דרבנן לא פלגינין דיבורא לפסול שטר והקשה בברית אברהם אה"ע פ"ו אות ב' מיבמות כ"ה דאמרינן באשה שתנשא בע"א באומר הרגתיו פלגינן דיבורא אף דאינו נאמן רק מדרבנן ודא קו' רבתי אמנם ע"כ החילוק דבקיום שטרות דלא אלמי' רבנן לתקנתן דבכמה דברים הקילו בזה ע"כ לא אלים כ"כ לפסול שטר ול"א פלגינין דיבורי' משא"כ בע"א להשיא אשה דשוי' רבנן כדאורייתא ולדעת תוס' נזיר מ"ג עקרו רבנן ד"ת אף בקו"ע משום דברור הדבר שאומר אמת ע"כ אלים תקנתן לומר פלגינין דיבורא ועכ"פ חזינן דיש חילוק בין קיום שטרות לשאר דרבנן וה"ה לענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד אין ראי' מקיום שטרות

(ז) איברא דבנ"ד דהאשה אינה כאן ולא נודע מקומה אי' יש לסמוך אפוסקים דכיון דעיקר הקבלת עדות היא להיתר חרם אף דהוה חוב להאשה יכולין לקבל שלא בפני בע"ד הגם דבתשו' תפארת צבי אה"ע ע"ח משמע קצת דבתנאים מקבלין שלא בפני בע"ד לפטור חרם ואני כתבתי שלא כדבריו מ"מ זה דוקא שהבע"ד בעיר אחרת דיכולין עכ"פ להודיע להצד השני שיבא לקבלת עדות אבל בנ"ד יש לסמוך אפוסקים המתירין דמועיל קבלת עדות שלא בפני האשה. והמה הברית אברהם והגאון מסאנדיץ זלל"ה ע"כ מועיל הקבלת עדות. על דברים מכוערים באופן שמצוה לגרשה ושיוכל לגרשה בע"כ או לישא אחרת עלי' כאשר יבואר

(ח) והנה ההיתר סובב על כמה פרטים. (א) מצד שהיא הולכת שלא בידיעתו ויש לה דין מורדת כמבואר סי' ע"ז סעיף דלדעת קצת פוסקים אפילו תוך י"ב חודש מתירין לו לישא על אשתו ולאחר י"ב חודש משמע דלכ"ע מתירין לו וכ"כ בברית אברהם סוף סי' פ"ח דמדין מורדת ודאי יש להתיר לו איברא דלדעתי זה צ"ע דמי יודע אם היא הלכה מחמת מורדת אולי הוא לא רצה לדור עמה. ומחמת כסופא אזלא לעלמא ומי יודע אם היא מורדת. ועוד דיש לפרש מש"כ רמ"א ויש חולקין שאין להתיר לו לישא אחרת, וכן עיקר. קאי אפילו לאחר י"ב חודש וכן נראה מתשו' מהרי"ק ס"ג שמשם מוצא הדין איברא דשם היא רוצת לקבל גט ממנו ע"כ אין להתיר לו לישא אחרת ואף אם אינה רוצת יכול לגרשה בע"כ כמש"כ מהרי"ק דהדיר פרוץ ואם נתיר במורדת אפילו הקדיח לו תבשיל יתן עיניו באחרת ויאמר שהיא מורדת. משא"כ בנ"ד שהוא זה יותר משנה ומחצה שהרחיקה נדוד ממנו ולא יוכל לגרשה גם מהרי"ק מודה דמתירין לו לישא אחרת אך בכ"ז יש ספק כיון דלא נודע אם הבעל רצה לדור עמה ע"כ לא נודע אם היא מורדת

(ט) (ב) מצד שיש ע"א כשר שהעיד בדבר מכוער וגם קלא דלא פסיק ולשיטת הח"מ סי' י"א במהימן לי' כבי תרי אסורה על הבעל ונמצא דאין לו אשה המותרת לו ומותר לישא על זו דבכה"ג לא גזר ר"ג. והנה י"ל אף דע"א אינו נאמן בדבר מכוער לאסרה על בעלה דאוקמא האשה בחזקת היתר וע"א אינו נאמן נגד חזקת היתר ואף עד טומאה אינו נאמן בליכא רגלים לדבר בלא קינוי וסתירה מ"מ בנ"ד שאינו מעיד רק להתיר החר' והוא אומר שראה דבר מכוער וליכא חרם בכה"ג י"ל דנאמן להנוב"ק ל"ג אה"ע שחולק על ב"ש קנ"ח דע"א אינו נאמן נגד חרם ולדעת הנוב"י ע"א נאמן נגד חרם. ע"כ גם בכה"ג נאמן נגד חרם. אך י"ל כיון דכל עיקר הסברא דליכא חרם משום שאסורה עליו וכיון דאינו נאמן לאסרה שוב איכא חרם איברא לפמש"כ בתשו' הרשב"א תקנ"ז דאף דמדאורייתא לא נאסרה עליו בכיעור וכן בעוברת על דת כיון דמצוה לגרשה לא תיקן ר"ג א"כ י"ל נהי דלאסרה עליו ע"א אינו נאמן מ"מ לענין זה נאמן שמצוה