בית יצחק אבן העזר חלק א מט

איך ישא אותה כהן שמא תמחה ויעבור למפרע על איסור זונה דתגלי מילתא למפרע דלא נזרעו בתולי' בישראל ועל כרחך קרא מיירי שאבי' או אמה הביאם לגייר ואין יכולין למחות ואע"ג שנראה שהתוס' סנהדרין ס"ח ע"ב סוף ד"ה קטן הרגישו בזה וכתבו ואע"ג דאמרינן בכתובות הגדילו יכולין למחות מ"מ אין מובן מה שכתבו הא אמרינן כשגדלו שעה אחת וכו' ועדיין תיקשי שמא תמחה כשגדלה ושמא ס"ל לר"ש כשמואל דס"ל ביבמות פ' ל"א נעשה סריס למפרע או כר"ל ביבמות ל"ה דתיגלי מילתא למפרע ל"א. וכיון דלע"ע נזרע בתולי' בישראל ל"א תיגלי מילתא למפרע דלא נזרע בתולי' בישראל מ"מ צ"ע דמספק יש לחוש ול"ש לומר דמוקמינין אחזקה כיון שלא מחתה מקודם שהרי קטנה היתה ולא היתה יכולה למחות ומ"ש ח"ס בשם הפלאה [ולא מצאתי בהפלאה] דהטף בנשים במלחמת מדין כיון שהי' להם זכות גדול שלא נהרגו אינם יכולין למחות אינו מובן דאף אם לא יגיירו לא יהרגו אותם כיון שראוי לעבדים ולשפחות שהרי רבנן פירשו כן ונהי דר"ש ס"ל החיו לכם לישא אותם מ"מ אף מי שלא נתגייר לא הי' הורגין ע"כ סברת הח"ס צ"ע

(ח) אך לדינא בנידן הצווילעהען בארץ הגר שישראל נשא נכרית ובני' נכרים ואביו רוצה למול הזכרים, הנה זה ודאי דבעי מילה ואח"כ טבילה. ואסור למול בשבת אך אם הגדילו אם יכולין למחות תליא בזה. הנה אם אביו רשע מחלל שבת ואוכל טריפות ואמו נכרית ובודאי הבן ג"כ יגדיל ויתחזק בדרך זה לכאורה אין זכות להולד שאם ישאר נכרי לא יענש ואם יהי' ישראל יענש מ"מ כבר כתבתי בספרי ליו"ד ח"ב סי' ק' אות י"א דהוה זכות להגר דאף שיענש מ"מ יש לו חלק לעה"ב משא"כ אם ישאר נכרי הן גוים כמר מדלי וכשחק מאזנים נחשבו ע"כ הוה זכות להולד מ"מ ל"ה זכות ברור כל כך על כן בכה"ג הגדילו יכולין למחות אמנם אם האב מתחרט על מעשה רשע כי יצרו הסיתהו לעבור על איסור כרת ולחרף שם ישראל ורוצה מעתה לגייר אשתו ולהתנהג בדת יהודית לשמור את השבת ולבלתי התגאל בפתבג מאכלות אסורות ולגדל בניו בדת יהודית כמנהג בני ישראל הכשרים הוה זכות גמור ובכה"ג י"ל הגדילו אין יכולי' למחות כדעת ח"ס מ"מ להכריע להלכה שלא כדעת המחבר ולהחליט הדין אין לנו ורק להעיר על המעיין כתבתי חו"ד וכת"ה מביא דברי רי"ט אלגזי בסוגיא דבכורות מ"ז והיא בדף פ"ח ע"א דפוס פרעשבורג ד"ה ועוד ראי' ברורה שכ' דנכרי שהוליד בן מישראלית אם הבן נתגדל בדת הישראלי הוא ישראל ואם הבן נתגדל כנכרי הוא נכרי והוא מיתלי תלי וקאי. הנה לדבריו מיושב מה שנתקשיתי זה כביר אהא דאמרינן בר"ה דף ג' דכורש מלך עכו"ם הי' רק דמלך כשר הי' ומ"ה מניסן מנינן והרי כורש הוא דריוש וכתבו תוס' דהוא דריוש בן אסתר והרי נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר והוא ישראל כמ"ש תוס' יבמות ט"ז א"כ הי' דריוש בן אסתר ישראל ומ"ה מניסן מנינן ומה מקשה בגמ' ומצאתי בספר גבולות בנימן להמקובל החסיד מ' בנימן הכהן זצ"ל בהקדמה שהרגיש בזה קצת אולם לסברת הרי"ט אלגזי ניחא דכיון שנתגדל בין הנכרים דינו כנכרי אמנם הסברא אינו מובן אך שמא י"ל דכיון דהתורה אפקרי' לזרעא דנכרי וזיכתה להאשה הישראלית דוקא לטובת הילד זיכתה כגון שהילד יוגדל בדת יהודית אבל אם מתנהג כנכרי ועוד גרע לו שהוא ישראל שנענש בעברו על המצוה אדעתא דהכי לא זיכה לה התורה ונשאר נכרי ועיין בספרי חיו"ד ח"ב סי' ט"ו אות ה' בדין אם יש להאם זכות בולדות ומ"מ גוף הדין הזה לענין נכרי ועבד הבא על בת ישראל עדיין צ"ע כי בפוסקים הראשונים מבואר שלא כדבריו

(ט) והנה כת"ה מפלפל בדין ישראל שנשא ישראלית עפ"י צווילעהע אצל השופט ואח"כ רוצה להרחיקה מעלי' אם צריכה ממנו ג"פ דחיישינן שמא בעל לשם קידושין והביא דברי מהר"ם שיק אה"ע סי' כ' וכ"א שמבואר מדבריו דלדינא א"צ גט אך למעשה לא החליט הדין. והנה הביא דברי ספר אבן יקרה סי' מ"ד מ"ה שכ' דביאה דאיסורא אינו קונה בקידושין וחילי' מדכתב הר"ן בריש קידושין דחופא דאיסורא אינו קונה כדאמרינן ביבמות כ"ט מאמר דהיתרא קני דאיסורא לא הנה למה לא ראה דברי שעה"מ בחופת חתנים סעיף ט' שתמהעל הר"ן מביאה דאיסורא שקונה כדאמרינן ביבמות כ' ע"ב ואם בעלו קנה ובפסחים ע"ב אמרינן יבמתו נדה בעל פטור דקעביד מצוה כמו שהביא תוס' ריש יבמות ועיין שעה"מ מה שתירץ ומפרש דברי הר"ן ולדבריו קדושי ביאה מהני אף באיסור דהר"ן לא קאמר. רק דלא קני לטיבותא דידי' לזכות במעשה ידי' ובירושתה שלא יהי' חוטא נשכר אבל דבריו רחוקים. והנה אם נימא דכונת הר"ן משום דכל מלתא דא"ר ל"ת אעל"מ. וס"ל להר"ן כדעת הפוסקים דאף בדרבנן אעל"מ כמ"ש הפמ"ג בא"ח סימן קכ"ח במשבצות סס"ק ל"ט ומה שהביא הר"ן ראי' מיבמות כ"ט במאמר אף דשם קאי לב"ש וב"ש ס"ל ב"ק צ"ד שינוי ל"ק ובתמורה ה' ע"ב מבואר דמ"ד שינוי ל"ק ס"ל אעל"מ ומ"ה מאמר דאיסורא ל"ק ואין ראי' לדידן צ"ל דהר"ן מייתי ראי' דאיסור דרבנן ג"כ אעל"מ דבהך דיבמת כ"ט נושא אחות זקוקתו דל"ה רק מדרבנן כמ"ש מהרש"א ביבמות ריש דף ח' והרשב"א יבמות כ"ז וה"ה לדידן למ"ד אעל"מ. א"כ לפמ"ש בבית אפרים יו"ד סי' ט"ל דהיכי דלא בעי כונה הוה כמו דבר הנעשה מאליו דל"א אעל"מ כמ"ש תוס' תמורה בצורם אזן בכור א"כ ביבום דקונה אף בביאת שוגג ל"ש אעל"מ ושוב מצאתי בבית אפרים שם שכ' כן להדי' על הך דאם בעלו קנה ול"ק על הר"ן ועיין מהרש"א יבמות כ' ע"ב ד"ה ביאת דאפי' באלמנה מן הנשואין אם יבמה פוטר בגט דקדושין תופסין בחייבי לאוין והקשה בשעה"מ דא"כ מה מקשה שם מואם בעלו קנה ותירץ בשעה"מ דמשמע אם בעלו קנה אפי' ביאת שוגג. ובאבני מלואים סי' קע"ד תמה דל"מ קידושין באשת אחיו קודם חליצה רק דמהני מתורת יבום ואפי' בשוגג מהני ולפע"ד כדברי שעה"מ דבאמת קשי' אמאי ביאת שוגג קונה ביבמה למ"ד מצות צריכות כונה וצ"ל כיון דסתמא ליבום קיימא דחליצה במקום יבום לאו כלום הוה כקדשים דסתמא לשמה ועיין בספרי ליו"ד ח"ב סי' קס"ח אות ה' דרבנן ילפי מיבמה יבא עלי' כל דהו דאפי' כנסה לשם נוי קונה א"כ י"ל דוקא אם עומדת ליבום אבל אם מדאו' עומדת לחליצה דעשה אינו דוחה לל"ת שוב בעי כונה ול"ק בביאת שוגג ע"כ שפיר מקשה מואם בעלו קנה דמוכח דודאי עולה ליבום. אמנם אם כנים דברי שוב אף בנתכוין לשם יבום ל"ק דאמרינן כמדארל"ת דליכא למימר דל"ב כונה דבלא כונה אינו קונה ול"ש סברת ב"א ושוב אין פוטרה בגט דלא כמהרש"א ודו"ק

ומ"מ עדיין יש לעיין בסברה זאת ועיין מ"ש בספרי ליו"ד ח"א סי' נ"ט אות ד' ובספרי לא"ח סי' ו' אות י"א פרפרת נאה בדברי מהרש"א הנ"ל. והנה אף לדברי ר"ן הנ"ל מהני קדושי ביאה אף בחייבי לאוין כמ"ש בנובי"ת אה"ע סימן נ' כיון שיכול לקדשה בכסף דגלי קרא ולדעת המקנה קידושין נ"א מהני קידושי ביאה אף בקדושין שאין מסורין לביאה. אך לדעת הנובי"ת הנ"ל ל"מ דכיון דקדושי כסף ושטר ל"מ שוב בקדושי ביאה אמרי' אעל"מ ודו"ק. ועכ"פ ברור דלא כדעת הספר הנ"ל ומה"ט אמרינין בגיטין פ"א לב"ש בשראוהו שנבעלה ל"ח לקדושין דאדם עושה בעילתו בעילת זנות הא אם קידשה מהני אף דלב"ש לא יגרש אם לא מצא ערות דבר דמהני קידושין ול"א אעל"מ ודוק

(י) ובעיקר הדין אם ישראל שנשא ישראלית עפ"י ציווילעהע אצל השופט אם צריכה גט יש לעיין הרבה הנה ידוע המחלוקת שבין הרדב"ז להרשב"א דהרדב"ז הובא במ"ל פ"ו מגירושין כ' דאם פירסה נדה כיון דבלא"ה עשה איסור ל"א אאעב"ז והאבני מלואים מייתי לתשובת הרשב"א הובא בב"י סי' י"ז דלא ס"ל כהרדב"ז עיי"ש אמנם לפנינו דברי הרדב"ז ח"א סי' שנ"א הנה מ"ש שם דקדושי מומר לאו דאורייתא אלא משום חומרא דא"א עיין בטור סימן מ"ד. ובאמת דעה זו הובא במרדכי פ' החולץ בשם רבינו שמשון אבל הדבר תמוה דבש"ס דיבמות מ"ז ובכורות ל' משמע דהוה קדושין גמורים ועיין מהרשד"ם סימן ו' ע' והארכתי במק"א מזה אך מ"ש הרדב"ז במומר שנשא מומרת וז"ל דכיון שנשא אותם בערכאותיהם שוב אינו רוצה בדת משה וישראל וא"כ איך ניחוש שמא בעל לשם קדושין והוא אינו חפץ בקדושין הסברא זו שייך ג"כ בנ"ד אך יש לחלק בין מומר ומומרת לנ"ד דהרדב"ז והתה"ד כתבו עוד כמה טעמים דל"ש בנ"ד. והנה צריך לעיין בתשו' רדב"ז סי' ת"ט ועוד יראה דהרדב"ז סותר דבריו דבסי' שנ"א כ' דאם הי' פרוץ בעריות ורגיל לבא ביאות אסורות לא בעל לשם קדושין אפי' בראוהו שנתעברה ובח"ב סי' רע"ז פוסק דאפי' הוציאה בעלה משום זנות דאסורה עליו מ"מ חיישינן שבעל לשם קידושין דאאעב"ז וזה מפורש כדעת הרשב"א שהובא באבני מלואים ומצאתי בספר שדי חמד מערכת האלף ל"ב שכמה גדולים תמהו על הרדב"ז בסתירה זו. אך לפי הנראה הרדב"ז בסי' שנ"א כתב הרבה סברות דמומר א"צ גט וצירף כל הסברות ובסי' רע"ז היכי דל"ש כל הסברות חשש להחמיר ולדינא לכאורה יש סברה להחמיר לפמ"ש תוס' יבמות ק"ז ד"ה טעמא דכיון דגירשה ונתיחד עמה גלי אדעתי' שבעילתו בעילת זנות אבל הכא שהי' מתחילה דרך נשואין אין לנו לומר שיעשה בעילתו בעילת זנות וה"ה היכא שנכנס בציווילעהע על עולמית אין לנו לומר שיעשה בעילת זנות אך זה ליתא דכשנכנס לציווילעהע הרי זה בלא קידושין ונכנס בתורת פילגש והנה כבר הוחזק לזנות דמבואר בסי' ל"ג דל"ח שכיון לשם קדושין וכש"כ לדעת המקנה סק"א סי' כ"ו דאם לקח פילגש בתורת אישות גם להראב"ד הוה איסור תורה וכיון דחשיד לעבור על איסור תורה ל"ח שבעל לשם קידושין וכש"כ כשנתברר שעובר על איסור נדה שבכרת ל"ח שבעל לשם קדושין וכת"ה כ' דמסתמא הוא עם הארץ ואינו יודע שיכול לקדשה בביאה. דלא שכיח בזה"ז לקדש בביאה דרב מנגיד והוא סברה אך אמאי לא חילקו הפוסקים בזה בש"ע סוף דבר לדינא כיון דבלא"ה לא יחדו עדים ל"ח לקדושין להלכה אמנם למעשה מסתפינא להקל בגונא שבא לב"ד ורק שהב"ד לא רצו לסדר הקדושין מאיזה סיבה מחמת בזיון המשפחה או מחמת איסור דרבנן או אפי' מחמת איסור לאו שאין בו כרת והי' מוכרח לעשות צווילעהע בכה"ג ישתנה הדין ויש לחוש לדעת הרשב"א ורדב"ז סי' רע"ז הנ"ל

(יא) וע"ד אם למול הבנים מהגעמישטע עהען הנה הביא דברי מהר"ם שי"ק אה"ע סי' כ' והעיקר לדינא דישראל שנשא נכרית הבן נכרי ואם אביו רוצה למולו בשבת אין למולו ובחול אם אביו רוצה למולו ולטבלו כדין גר אם אביו מבטיח שיתנהג בכשרות וכש"כ אם מגייר את אשתו הנכרית ויש תקוה שהבן יגדל עפ"י דת ישראלי יכולין למולו ולהטבילו ואם אין מתנהג כדת ואין תקוה שיגדל הבן כדת ישראלי אין למולו ולהטבילו ואם נכרי נשא ישראלית הבן ישראל גמור וחייבין הב"ד למולו בשמיני ומ"מ אין מלין בשבת הגם דטעם שכ' מהר"ם שי"ק כיון דדעת קצת פוסקים דהוה נכרי וצריך להתגייר רק דרוב פוסקים ס"ל דהיה ישראל גמור והוה רובא דליתא קמן ובשבת איכא חזקה כמו דאסור למול בלילה, כן בבקר איכא חזקה וסמוך מיעוטא לחזקה ומ"ה אין מלין בשבת זה. במח"כ ליתא דהולכין בדיני נפשות בתר רובא דליתא קמן (כדאיתא בסנהדרין ס"ט) והורגין. אף דאדם מוחזק בעצמו וכש"כ דמותר לחלל שבת משום מצות מילה בזמנו אך כמ"ש הטו"ז והש"ך דבן מומר ומומרת אין מלין בשבת דבודאי הבן יהי' נכרי ואין לחלל שבת עבורו וה"ה בבנים כאלו שאביו נכרי ואמו כמומרת ומ"מ בחול ודאי מלין הולד ומה שכ' המהר"ם שי"ק וכת"ה דמשום מיגדר מילתא אין למולם שלא יחשבו שהם ישראלים גמורים וע"י שלא ימולו יחזרו מדרכם הרעה ויגרשו מביתם נשים נכריות זה אינו דעיקר השאלה בנכרי שנשא ישראלית והיא לא תטיב דרכה בשביל שלא ימולו בני' ובעו"ה הם מומרים ממש ולא יטיבו דרכם ואם הכשרים לא ירצו למולם הרופאים ימולו ואולי ע"י שימולו זכות המצות תגין עליהם שיגדלו בישראל ומ"מ אם יבין הרב שיש בזה מיגדר מלתא אולי רשאי לבטל בשב וא"ת באקראי וצריך להתישב בדבר: