בית יצחק אבן העזר חלק א מז

בחומש סוף פ' אמור שפי' ויקוב בן אשה ישראלית והוא בן איש מצרי מלמד שנתגייר. והרמב"ן חולק וע' תוס' קדושין ע"ה ע"ב. ומהרש"א שם הקשה דברי רש"י אהדדי דבדף ס"ח ס"ל לרש"י דהוה נכרי וצריך גיורת ושחרור ובדף ע"ו פירש"י ופרכינין איסורא משום שפחה דע"כ נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר אלא שפחה ולדה עבד ומשמע דולד עבד הבא על בת ישראל ל"ה עבד וא"צ שחרור כלל. ועיין עצי ארזים סימן ד' ס"ק ד'. ולפענ"ד אף דס"ל לרש"י דנכרי ועבד הבא על בת ישראל הו"ל נכרי עד שיתגייר מ"מ עבד ל"ה דאין לבעל העבד שום זכות בולדות דאטו ולדות צררי נינהו. ודוקא בעל השפחה יש לו זכות בולדות ולא בעל העבד כמו שהוכחתי בספרי ח"ב ליו"ד סי' ל"ט אות ג' ועיי"ש אות ד' שכתבתי דלא כמנ"ח מ' שמ"ז שיש לבעל העבד זכות. א"כ נהי דהוה נכרי משום דבב' אומות הלך אחר הזכר וע"כ הוא נכרי מ"מ עבד ל"ה ועל כן על מה שאמרו שם עבד ושפחה נתערב משמע דחששו לעבד ופירש"י דל"ח לעבד רק משום שפחה. ואף אם נאמר דלענין יחוס דינו כעבד מ"מ ל"מ שחרור כמ"ש מהרש"א דמי ישחררו. והרי בעל העבד אין לו שום זכות ממון. ושמא כונת מהרש"א דהאם תזכה בו ותשחררו מ"מ לדינא נ"ל דאף לרש"י ל"ה עבד רק נכרי

(ה) אמנם הנה בספרי שם הבאתי דעת המנ"ח דיש לבעל העבד זכות בולדות. וכעת נ"ל דבזה פליגי תנאי ואמוראי דמ"ד נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר ולרש"י ותוס' יבמות סוף פ"ק ד"ה אמוראי ס"ל דבתר דידי' שדינין לה משום דס"ל דיש להאב זכות בולדות. ולאו דוקא דמי ולדות זכי רחמנא לאב מגזה"כ אלא יש לו זכות גמור בולדות ומ"ד הולד ממזר דבתר דידה שדינן או אף מאן דאמר הולד כשר רק דס"ל דהוה ישראל גמור משום דאין לאב שום זכות בולדות רק מה שנאמר בפירוש כגון דמי ולדות וזכות הבת למכרה לקבל קדושין. והנה כבר פירשתי בספרי הנ"ל מה שכ' מהרש"א בגיטין מ"ב דאין הרב יכול למסור לעבד עברי רק שפחה שלו. משום דס"ל אין עבד עברי מותר בשפחה רק משום הולדות כדכתיב, כי משנה שכר שכיר ובאין השפחה שלו אין לו זכות בולדות. על כן אסור למסור לו אמנם למ"ד נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר דס"ל דיש לאב זכות בהולד ומ"ה בתר דידי' שדינין וס"ל לפ"ז דאף שפחה של אחר מותר למסור לעבד ומ"ה מקשה בתמורה ל' מ"ט דרבנן שפחה לעבד מישרי שרי די"ל דקאי למ"ד הולד כשר דבתר דידי' שדינין. ומ"מ יש לעיין ולא כתבתי רק כמעיר על המעיין

סי' כז

הנה לעיל בסי' י"ג אות ה' כתבתי דבשעת הדחק נוכל להתיר בנשתטית לישא אשה על אשתו אף אם אין לו הספקת שניהם דכיון דאינו יכול לדור עם אשתו ומזונות כה"ג ל"ה דאורייתא לכ"ע וסמכינן אאומדנא דאדעתא דהכי לא נתחייב שיהי' שרוי באיסור כל ימיו אמנם רב אחד הביא ראי' ממה שמבואר בח"מ סי' צ"ט שמשביעין בע"ח שלא יתן מזונות לאשתו עד אחר פריעת חובו אעפ"י שעי"ז יהי' מוכרח לגרש אשתו ויבטל מפ"ו ויבוא לידי הרהורים רעים מ"מ בעה"ח הראשון יאמר מה לי בכך הכי נמי כיון שחייב בתנאי כתובה מה"ד לא נוכל להתיר לו רק באופן שיבטיח ליתן מזונות אף להראשונה הנה משם אין ראי' דשם בשבועה קאי בודאי מה שירויח בסחורה ולא מה שיקח שכר פעולה דהרי לבע"ח אין מחויב להשכיר עצמו ולמזונות אשתו צריך להשכיר עצמו לשיטת רבינו אליהו א"כ שעבודה עדיף ולמה ישבע שלא כד"ת. וע"כ השבועה רק על ריוח א"כ יוכל לפרנס אשתו שישכיר עצמו בפועל אמנם אף אם נימא כדבריו ונאמר דאף דאינו מחויב להשכיר א"ע לשלם בע"ח מ"מ אם השכיר א"ע וקיבל שכר פעולה השכר מה שהרויח משועבד לבע"ח מ"מ י"ל שם השיעבוד מדאורייתא ועדיף ממזונות אשתו משא"כ במזונות אשתו דהיכא דפטור ממצות עונה גם מזונות ל"ה רק מדרבנן ובכה"ג אמרינן אומדנא מ"מ אם יש לו כדי הספקות שניהם הדבר ברור דצריך להשליש קיומים והנה אזכיר בזה דבר חידוש מה שהקשה ב"ש בסי' ע' ס"ק נ"ד אמאי אם לותה יכולה למחול לבעלה והלא שעבודא דר"נ אינה יכולה למחול דהר"ן כתב במוכר שט"ח יכול למחול משום דשיעבוד הגוף אינו יכול למכור משא"כ שעבודא דר"נ גם שיעבוד הגוף משועבד. וצריך להבין כחו של שיעבוד הגוף דהרי מבואר בסי' צ"ח דאינו יכול לכוף הלוה שיעבוד ויטריח בגופו לשלם א"כ מה הוא ש שיעבוד הגוף וצ"ל דהשעבוד דגוף לשלם מנכסי' א"כ בשעבודא דר"נ גם להמלוה השני יש לו שיעבוד זה משא"כ במזונות יש להאשה שיעבוד על בעלה שישכיר עצמו ולהמלוה שלה אין לו שיעבוד זה על בעלה א"כ כשמוחלת האשה שעבוד הגוף זה לבעלה מחול כל החוב ול"ק קו' הב"ש מ"מ יש עוד לעיין בזה

סי' כח

ב"ה פרעמישלא ברכת הטוב לפ"ק

להרב הגדול החריף ובקי בכל חדרי תורה החכם השלם מ' יעקב שלמה ה"פ האבד"ק פרעמישלאן

בדבר שאלתו בכהן שנשתטית אשתו זה ג' שנים ובעלה אינו יכול לדור עמה מחמת שטותה ונוסף לזה זה יותר מב' שנים שילדה ולד ובעלה צוח ככרוכיא. כי איננו ממנו והיא יושבת בבית אמה ורב אחד שמע ממנה שספרה לפני ב"ב שילדה מנואף אחד ובאה לפניו לתבוע הנואף שישאנה ונשמע שגם עתה כריסה בין שיניה וידוע שלא טבלה מלידת בן הראשון והבעל אומר שהיא אסורה עליו מחמת שזנתה כאמור דשוי' אנפשי' חד"א ורוצה היתר ממאה רבנים לישא אשה על אשתו ובדבר הכתובה לאשר אין ידו משגת לשלש אותה במזומנים. אך יש לו בית ששוה כפלים מכתובתה ורוצה להשתעבד ביתו לאיש נאמן ובטוח והוא יתן וועקסיל על סך שמונים ר"כ שיעור כתובה שיועיל

(א) תשובה מה שכ' כת"ה דאחרי שהבעל אומר שזינתה ואסורה עליו שוי' אנפשיה חד"א. הרבה יש לפלפל בזה לאשר היא שוטה והוה כמו אנוסה ולולא שהיא אשת כהן הי' מקום לבע"ד לחלוק אך כיון שבעלה כהן אין ספק שאם זינתה בשטותה אסורה עליו דאף אנוסה אסורה לכהן מ"מ אזכיר בזה לכבודו דלדעתי אף באשת ישראל אסורה בזינתה בשטותה וכבר האריכו בזה למעניתם. בתשו' כנסת יחזקאל סי' ע"ח ובתשו' מקום שמואל סי' כ"ה ובתשו' ברית אברהם סי' ע"ז. והובאו בפ"ת חאה"ע סי' קע"ח. והנה שי' התוס' דפיתוי קטנה אונס הוא וחילם מדברי הש"ס דיבמות ל"ד וס"א ולפ"ז ה"ה י"ל בשוטה דחשיב אונס ומותרת לבעלה אם הוא ישראל אמנם דעת הרמב"ם פ"ג מה' אסורי ביאה דפתוי קטנה ל"ח אונס וכבר תמהו עליו מש"ס הנ"ל דמבואר דחשוב אונס. והנה מיבמות ל"ד יש לומר דהש"ס ל"ק כן לקושטא רק דיכילנא לישב המשנה כן אבל למסקנא דהמשנה איירי בשוגג י"ל דפיתוי קטנה ל"ה אונס אמנם מש"ס דיבמות ס"א צ"ע. ונ"ל לישב עפ"י מה שכ' בתשו' מקום שמואל לענין שוטה דאף שוטה וקטן אין להם דעת מ"מ כיון דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו מדרבנן יש להם מחשבה לחומרא כדאיתא בחולין י"ג וברמב"ם ע"כ לחומרא יש להם מחשבה היכא שניכר מתוך מעשי' שזינתה ברצון אסורה. ולפ"ז אמינא דהרמב"ם אוסר בקטנה שזינתה מדרבנן דמדרבנן יש להם מחשבה. ולפ"ז מיושב מש"ס יבמות ס"א דשם אמרינן בכהן לא ישא קטנה שמא תתפתה עליו א"ה בישראל נמי ומשני פיתוי קטנה אונס הוא והכונה דמדאורייתא לא נאסרה עליו ואף שאסורה מדרבנן מ"מ ל"ח שמא תתפתה דל"ח לספק בדרבנן. וזה ישוב נכון אך לפ"ז ק' קו' התוס' כתובות ט' אמאי בקבל בה אביה קדושין פחותה מבת ג' אסורה באומר פ"פ הרי הו"ל ס"ס שמא באונס ואת"ל ברצון שמא בקטנותה זנתה והיינו כמ"ש הש"ך סי' ס"ו ופ"ג דהיכי דאיכא ס"ס מדאורייתא ומדרבנן ספק אחד מותר ה"ה הכא מדאורייתא איכא ס"ס ואי דקטנה שזינתה מדרבנן אסורה דמחשבתה ניכרת מתוך מעשי' מדרבנן מ"מ מדרבנן סגי בספק אחד ולא שייך לתרץ כמ"ש שם אונס חד הוא לפמ"ש הפמ"ג בסי' ק"י בדיני ס"ס אות י"א דס"ס משם אחד ל"מ מדרבנן ומדאורייתא מהני א"כ היכי שיש נ"מ מדרבנן לא מיקרי שם אונס חד הוא שפיר הו"ל ס"ס שמא באונס ומותרת אף מדרבנן ואת"ל ברצון שמא בקטנותה ואסורה מדרבנן ושפיר הו"ל ס"ס ומזה נראה כמו שמצדד הפמ"ג שם לומר דמדאורייתא ל"מ ס"ס משם אחד ובעי נ"מ בין הספיקות מדאורייתא ואף להצד שנאמר דס"ס משם אחד ל"מ מדרבנן מ"מ יש לצדד דל"מ מדרבנן נפקותא דרבנן וכבר הארכתי בזה בתשובה. ונ"מ אם אשה שוטה שזינתה אינה אסורה רק מדרבנן לשי' הרא"ה והשב"י דל"א שוי' אנפשי' חד"א באיסור דרבנן. בנשתטה ובעלה אמר שזינתה לא אסורה עליו משום שוי' אנפשי' חד"א. אך רוב פוסקים חולקים על הרא"ה ואין להאריך בפרט זה כיון דאין נ"מ בנ"ד דהיא אשת כהן

(ב) מ"מ גם בנ"ד נ"מ לענין הכתובה דאם פיתוי שוטה אונס הוה לא הפסידה כתובתה ואם פיתוי שוטה רצון הוה הפסידה כתובתה וכ' בתשו' כנסת יחזקאל סי' ע"ח כיון דאיכא פלוגתא אי פיתוי קטנה אונס יכול הבעל לומר קים לי כהרמב"ם. איברא דרוב פוסקים סוברים דפיתוי שוטה חשוב אונס אך לפמ"ש לעיל דמחשבה ניכרת מתוך מעשי' מדרבנן יש לומר כיון דכתובה מדרבנן הפסידה כתובתה אמנם לענין נדוניא דהוי חוב ברור פסק בתשו' כנסת יחזקאל דחייב לתת לה נדוניתא. מ"מ בנ"ד דאין מבואר בבירור שהאשה לא נתעברה מבעלה ע"כ לא נקיל שיקח אשה על אשתו בלי השלשת כתובה אמנם לפמ"ש כת"ה שאחד בטוח ישליש טראטע על הכתובה והבעל יתן להבטוח ביתו במשכון וישליש ג"כ הבעל מלבד זה טראטע לבטחון שבאם תרצה האשה לקבל ג"פ כשתשתפה יתן גט כשר כדת על הוצאותיו ושהטראטע תהי' לבטחון שבאם יגיע לה נדוניא עפ"י ד"ת שיתן לה כפי שמגיע עפ"י ד"ת. והכל יעשה כדברי הנוב"י סי' ג' הנני נמנה לדבר מצוה להתיר לבעלה לישא אשה על אשתו בהיתר ממאה רבנים

והנני ידידו סי' כט

ב"ה לבוב תרנ"ז לפ"ק

שלום וברכה וכ"ט לכבוד ידידי ה"ה הרב הגאון הגדול החכם השלם המפורסם כש"ת מ' שלום קוטנא נ"י האבד"ק אייזענשטאדט יע"א

מכתבו היקר הגיע לידי במועדו ואפריון נמטי לי' למר על אשר יצא ללחום מלחמת ד' נגד מהרסי ומחריבי עם ד'