בית יצחק אבן העזר חלק א מב

והרי לה"א לא אזלינן בתר רוב וע"כ דוקא ביש מכה. וכונת הגמ' נבדקי' ואם לא נמצא בו מכה ניקטל הרוצח. מ"מ גוף הדבר עדיין צ"ע מאין הוציא הרמב"ם דין זה. והנני חוזר לגוף הדין אין ראי' מרמב"ם לנידון דידן דשם הוא דבר הגלוי שהרופאים רואין המכה משא"כ בנ"ד הרופאים אין רואין מה שבמוחו. ואין דנין רק עפ"י אומדנא. וכבר כ' רמ"א באה"ע סי' קמ"ה וי"א דאנו אין בקיאין בזה"ז ולכן אין לסמוך בזה"ז מאומדנות הרופאים ומשמע דכן הלכה וצ"ל הא דפסק המחבר ביו"ד סי' קפ"ז ס"ח דסמכינן ארופאים דוקא באם תראה האשה שפסק דם וסתה ע"י הרפואה וניכר שהועילו כמבואר שם משא"כ על הגדת הרופאים עפ"י אומדנא לא סמכינן וע' שו"ת ב"ח החדשות סי' ל"ו שכ' הא דסמכו חז"ל בנדה כ"ב ע"ב על הגדת הרופאי' היינו משום שהיו שנים ובני ברית. וע"ע תשו' ד"ז ח"ס יו"ד סי' קנ"ח דאין לסמוך על הרופאים רק בדבר כללי כגון בהך דנדה כ"ב דמשכחת מכה במקור אשר ממנה יבואו צורות הקליפות על כן אמרו תטיל למים ולא בגוף פרטי. וכוונתו דדוקא בשבת וביו"כ דספק נפשות להקל וכן ברוצח הנ"ל שלא להרוג נפש סמכינן ארופאים אף עפ"י אומדנא בגוף פרטי על כן בנ"ד אין לסמוך על אומדנא של הרופאים שלא יצטרך להשליש גט וכתובה ועוד אף אם נאמר דבדרבנן סמכינן ארופאים אף על עכו"ם דנראה דעיקר ההיתר שהתירו החרם דר"ג עפ"י מאה רבנים הי' רק באופן שישליש גט וכתובה כמ"ש הצ"ץ סי' ס"ז שי"ל שכך הי' מקובל הכלבו שאין להתיר אפי' כשיש טעם מבורר עד שישליש הכתובה ותוספת עיי"ש. ע"כ בנ"ד אין להתיר עד שישליש כדי כתובתה ואין להאריך דגם כת"ה כ' דאינו מתיר רק באופן שישליש ויעשה הכל כמ"ש הנוב"י. ובאופן זה יש להתיר עפ"י מאה רבנים

(ג) והנני להזכיר בזה מה שראיתי בתשו' שואל ומשיב מ"ק ח"א סי' קי"ט שמביא דברי מהרש"ל בתשו' ס"ס ס"ה דמייתי דברי ראבי' שכתב והך דפ"ק דנדה דב"ש לא עשו סיג משום ביטול פרי' ורבי' התם איכא טעמא אחרינא כדאמרינן אם איתא דהוה דם מעיקרא הוה אתי וכו' ותמה הגאון מלבוב דזה נגד הגמ' דאמר רבא משום ביטול ומאן דתני כי האי לישנא הא תנא האי לישנא דמשני הלל הוא דקטעו וכו' הרי מבואר דטעמא דב"ש משום ביטול פ"ו לבד. אמנם יש לישב דברי מהרש"ל שלא יהי' תמוהים כ"כ. דתוס' כתבו שם ע"א ד"ה ואיב"א דלטעמא דאשה מרגשת נמי צריך טעמא דהעמד אשה על חזקתה עיי"ש ולפ"ז י"ל דה"ה לטעמא דרבא דמשום ביטול פרי' ורבי' נמי צריך טעמא דהעמד אשה על חזקתה דלא יתכן דבשביל שלא יהי' לבו נוקפו נתיר איסור. ורק שלא יעשו סייג מהני טעמא דביטול פרי' ורבי' א"כ כוונת מהרש"ל דעכ"פ משום ביטול פרי' ורבי' לבד לא התירו רק דלהאי לישנא סמכו אטעם אם איתא דהוה דם מעיקרא הוה אתי. וללישנא דרבא ג"כ סמכו אחזקה. ומהרש"ל קיצר בדבר. ומ"מ יש לעיין בגוף הפי' שפרשתי

(ד) וכת"ה לא הזכיר בדבריו אם הבעל קיים מצות פרי' ורבי' או לא. אמנם לדינא אף אם כבר קיים פו"ר יש להתיר לו לישא אשה שלא יעמוד בלא אשה כמו שכתב בתשובת תפארת צבי סי' ל"ח דהצלת עבירה הוא כעושה מצוה

ולענ"ד נראה ראי' דהצלת עבירה גדול יותר מעושה מצוה דהרי במצות עשה א"צ לבזבז כל ממונו ובמצות ל"ת צריך לבזבז כל ממונו שלא יעבור כמ"ש הרמ"א בסי' תר"נ והוא מדברי הראב"ד הובא בב"י וצריך להבין דהרי עשה דוחה ל"ת ולמה איפא בעשה א"צ לפזר ובל"ת צריך לפזר וע"כ צריך לומר דבאמת אמרינן יבמות ד' ז' דל"ת חמור מעשה רק דחדוש הוא שחידשה תורה דעשה דוחה ל"ת ע"כ לענין בזבוז כל ממונו עשה קיל מל"ת וע' פרמ"ג סי' תרנ"ו דבשוא"ת א"צ לפזר כל ממונו וצ"ל הא דאמרינן בפסחים מ"ו ע"ב ומשום הפסד ממונו שרינן איסור דאורייתא שם יעבור וישחוט והוא בקום ועשה וכן בחולין דף מ"ט ע"ב דמקשה ואיסורא דאורייתא ואת אמרת התורה חסה שם יעבור בקום ועשה ויאכל טרפה ובכ"ז דברי הפרמ"ג צ"ע לדברי הרמב"ן פרשת יתרו דעשה חמור מל"ת וע' משנת חכמים בפתיחה שהק' על רמב"ן מש"ס יבמות ז' ומ"ש בספרי בית יצחק א"ח סי' ד' אות ב' דהוא פלוגתא אולי הרמב"ן לא יסבור כראב"ד ולדבריו גם במצות עשה צריך לפזר כל ממונו. וע' באה"ע סי' א' הובא בב"ש וח"מ דברי הרמב"ן דאף בשביל הצלת עבירה מותר למכור ס"ת ולדעת הנ"י אסור למכור ולפמ"ש דהרמב"ן ס"ל עשה חמור מל"ת. לדידי' מסתברא דמה שאמרו בגמ' מותר למכור ס"ת לישא אשה אין ראי' דלהצלת עבירה מותר למכור דלדידי' עשה חמור מל"ת. מ"מ נראה דיש לחלק. וע' ב"ש דמ"ה אסור למכור ס"ת להצלת עבירה משום דס"ת הוא מצוה על כן אין למכור רק לצורך מצוה. והכונה לדעתי לפמ"ש ד"ז הת"ח הכותב ס"ת לעצמו אם נאבדה צריך לכתוב אחרת לפ"ז ש"ה במוכר ס"ת דלא קיים המצוה ומבטל במכירה המ"ע ע"כ בעי שיקיים מצוה אחרת ולא הצלת עבירה דעשה לא נדחת בשביל ס"ת ולפ"ז אין ראי' מזה לענין חרם ר"ג ובודאי כמו שמתירין החרם בשביל מצות פרי' ורבי' ה"ה בשביל הצלת עבירה מתירין ע"פ מאה רבנים ובשגם דשיטת הרי"ף הוא דלעמוד בלא אשה הוא איסור דאורייתא כמ"ש מהרד"ך הובא בארעא דרבנן אות תקי"ב ובפ"ת סי' א' ס"ק י"ב והסמ"ע סי' כ"ה דבכל מקום פוסקים כהרי"ף. ואף לדעת הרמב"ם דהוא דרבנן מ"מ במקום מצוה ל"ג ר"ג אם יתירו מאה רבנים. על כן הנני נמנה בצירוף הרבנים

והנני ידידו

סי'

יט

(א) הנה מה שחקרו גדולי אחרונים אם מה שר"ג ל"ג על דבר מצוה כגון במקום יבום אם נימא דה"ה דל"ג על הצלת עבירה כגון בשכבר קיים פ"ו ונשתטית אשתו אך די"ל שיבא לידי הרהור עבירה נ"ל להוכיח מסוגיא דנזיר דיש חילוק בין הצלת עבירה לדבר מצוה דבש"ס שם דף ד' אמרינן מיין ושכר יזיר לאסור יין מצוה כיין רשות ומקשה מאי היא קדושא ואבדלתא מושבע ועומד מהר סיני ופירש הראב"ן הובא בשאג"א סי' ס' דכיון דמושבע ועומד מהר סיני אין דעתו לאסור בסתם יין קו"ה רק במפרש אבל לא בסתם דס"ל להראב"ן דאומדן דעת היא דכל הנודר אין דעתו על דבר מצוה וקשי' לי על פירושו דא"כ מאי משני שם אלא כי הא דאמר רבא שבועה שאשתה וחזר ואמר הריני נזיר דאתיא נזירות חלה על שבועה ואסור לשתות ואמאי לא נימא גם בזה דיהי' מותר לשתות השיעור שנשבע עליו ואח"כ יאסור ביין מטעמא דאין דעתו על דבר מצוה ה"ה דאין דעתו לבא לדבר עבירה ואי דידע בשעת שנזיר שנשבע ונעשה נזיר גם מזה או שנזר בפירוש גם על השבועה גם בקו"ה משכחת לה שידע ונזר בפירוש ואמאי משני אלא כי הא דאמר רבא וע"כ מוכח משיטת הראב"ן דיש חילוק בין דבר מצוה להצלת עבירה ע"כ על קידוש והבדלה דהוי דבר מצוה אמרינן בסתמא לא אסר עליו והגמ' לא רצה לאוקמא לקרא בשנזר בפירוש דכיון שיש איסור בזה לנדור בפירוש לבטל דבר מצוה ל"ב לאוקמא להקרא בהכי כמו דאמרינן ביבמות ד' ע"ח דאי ל"ק ואם נזיר בסתם לא נאסר בקידוש אמנם כדמשני אלא באומר שבועה שאשתה ל"מ אומדנא זו דאין דעתו על הצלת עבירה ונאסר בסתם בכל יין ואתיא נזירות חיילא אשבועה ולאחר העיון ראי' זו ליתא דאף אם נימא דהצלת עבירה ל"ה כדבר מצוה מ"מ עדיין קשי' קושי' הנ"ל דהרי בשבועה שאשתה הו"ל דבר מצוה וקאי בעשה דכל היוצא מפיו יעשה ועדיין קשי' להראב"ן דנימא אין דעתו על דבר מצוה וע"כ צ"ל דס"ל לראב"ן דוקא בקו"ה דאין יכול לפטור עצמו מזה אמרינן אין דעתו על דבר מצוה משא"כ בשבועה שאשתה כיון שיכול לשאול על שבועתו הראשונה דעתו גם על זה וכעין זה פירש באורח מישור דברי המפרש שם התמוהין מאוד וכבר תמה ע"ז בחות יאיר עיי"ש ולפ"ז שוב אין ראי' דהצלת עבירה ל"ח כדבר מצוה וכמו שאין דעת הגאון ר"ג לאסור אשה על אשתו בדבר מצוה ה"ה בהצלת עבירה ועיקר דבר זה י"ל דתלי' במחלוקת הראשונים אי עשה חמיר מל"ת כדברי הרמב"ן או ל"ת חמיר מעשה כדאיתא ביבמות דף ז' עיין בהקדמת ספר משנת חכמים וכתבתי דזה תליא בפלוגתא אין עת האסף פה. ולדינא כבר הסכימו כל האחרונים דמהני היתר מאה רבנים מטעם דהצלת עבירה כדבר מצוה חשיב כמו שכתב העו"ז סי' ק"כ ועיין בתשו' הרא"ם להגאון ש"ב מ' סענדר מרגליות סי' כ"ט

(ב) וחזות קשה ראיתי בדבריו שם שתמה על הפ"י שכתב דאין כותבין בשוטה עד שישתפה משום דאיהו לא מצי למיעבד ותמה עליו דהרי לשיטת הרבה פוסקים שוטה כשר לכתוב גט בגדול עומד על גביו ולדעת הפוסלין הוא מטעם שליחות אבל אם הבעל בעצמו כותב וגדול עומד על גביו אעפ"י שהוא שוטה נראה דכשר דל"ש טעמא דשליחות ומייתי ראי' מחליצה, עיי"ש הנה הנראה שגם הגאון הנ"ל ס"ל כשיטת הגאון בעל נוב"י בספר אור הישר הובא בבית מאיר סי' קכ"א דשוטה יכול לגרש שיכתוב בעצמו גט וגדול עומד ע"ג וזה תמוה דמבואר במשנה דלא יוציא עולמית כמו שתמה בבית מאיר שם: ועוד דלדבריו אמאי לא יכול להיות שליח הרי הוי מידי דאיתא בדנפשי' והתוס' כתבו בגטין ס"ד דמהני שליחות בקטן במידי דאיתא בדנפשי' [אמת הוא דבספרי חא"ח סי' מ"ו אות ב' הקשיתי על התוס' ולמ"ש שם דלמ"ד זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים ל"מ שליחות ואף במידי דאיתא בדנפשי' ניחא הכא ואכ"מ] שוב ראיתי דהגאון מהרא"ם בתשו' כיון יפה דגם הוא ס"ל דשוטה אין יכול לגרש כעת. אף אם גדול עומד ע"ג דאין לו דעת להקנות כמו שכתב הבית מאיר אך לכתוב לשמה יכול ומ"ה דחי דברי הפ"י וכתב דמ"ה אין כותבין משום שאין יכול לגרש ול"ה לשמה כמ"ש הרמב"ם ודוק

סי' כ

ע"ד אשר שאלני בהיתר מאה רבנים בנשתטית אם ארץ הגר עם אסטרייך נחשבות לב' מדינות או למדינה אחת הנה כבר כ' בח"ס סי' ד' דאף דבכל בו נקט כגון ארגון לומבארדי' וצרפת שהם תחת ג' מלכים ממש מ"מ ארץ הגר ואסטרייך נחשבות לב' דאף שהם תחת מלך אחד מ"מ המדינות נחלקות במנהגיהם ולשונם ודיעותיהם ואם הח"ס הורה כן בימיו שהי' המלך לבדו המחוקק בכל המדינות כש"כ בימינו שארץ הגר ואסטרייך כל אחת יש להם בית, מחוקקים מיוחד ומיניסטעריום מיוחדה שזה עיקר המלכות אף שהמלך יר"ה מיחדם נחשבות לשתים אמנם בח"ס כ' דגאליציע והגר ואסטרייך נחשבות לשלשה וזה צ"ע שהמלכות מגאליציען ואסטרייך אחת היא. על כן אין לחשבם רק לשנים וצריך להצטרף מארץ רוסיא או פולין שברוסיא וארץ הגר וגאליציען ופולין שברוסיא הוה ג' מלכיות והגאון מסאנדעץ בתשו' דברי חיים ח"ב סי' מ"א כ' דגאליציען ופולין דרוסיא ואוקרינא למדינה אחת יחשב דטעם מאה רבנים שישתנו בטבעם לשקול בפלס אם ראוי' אשה זאת לדור עם בעלה או לא ואמנם י"ל שהטעם הוא שיש לחוש אולי רב מהמדינה יתן ההיתר וכל הרבנים כפופים תחתיו ולכן התנה ר"ג שיהי' מג' מדינו' הכונ' שנדע שאינם כפופים זל"ז ע"כ הרבנים מארץ הגר גאליציע ופולין שברוסיא וכש"כ הרבנים שברוסיא נחשבות לשלשה ומ"מ ליתר שאת יצטרף רב מארץ אשכנז ופרייסען וקצת נראה דבעי שיהי' הג' מדינות אם המה ממלכות אחת נחלקות בלשונם כהך דר"ס ע"ה באה"ע דמבואר ברמ"א דממדינה למדינה בעי נחלקים בלשונם ע' ב"י שם. וע"ד אשר שאל אם צריך הבעל לנסוע להרבנים או סגי שיריצו דבריהם במכתב כבר הנהיגו להתיר ע"י הסכמתם במכתבים וכן מבואר בתשו' מהר"ם שיק הנדפס מחדש סי' ב' ואדרבא ע"י כתב יעיינו הרבנים ביותר ויפלפלו וישקלו בפלס ויצא ההיתר יותר ברור ובדבר מספר הרבנים א"צ שיהי' שליש מכל מדינה אך שיהי' עכ"פ לא פחות מג' רבנים מכל מדינה ומדינה ואם אפשר בעשרה מה טוב כמ"ש בח"ס סי' ד' שיהי' מספר מסוים

והנני ידידו

סי' כא

ב"ה פרעמישלא תרנ"ב

בענין

נשתטית

(א) גוף הדין מבואר בב"ש סי' א' בשם הב"ח דנהגו להתיר בנשתטית לישא אשה על אשתו בהיתר מאה רבנים וביניהם גדולי הדור שיעיינו בדבר ויסכימו ואף מהרש"ל בתשובה מודה בזה עיי"ש. ואף שכתב בב"ח דר"ג לא גזר בזה במקום מצוה דלא תהו בראה. דזה לא שייך היכי