בית יצחק אבן העזר חלק א לח

(ד) והנה הצ"ץ מתיר למכור לבעלה כתובתה בטובת הנאה וכ' שקרובי האשה ימכרו לו אמנם בנ"ד קרובי האשה לא ירצו למכור לו ולא יסכימו על זה אך כיון שיש לו בת והיא יורשת של אשתו על כן ליתר שאת יתאמץ שבתו תמכור לו החוב של אמה היינו מותר הכתובה בטובת הנאה. ואמנם לא תוכל למכור לו חוב נדונית אמה דהוא מלוה ע"פ שהרי אין להאשה שטר על נדוניתה ובשלמא כתובה אעפ"י שלא נכתב כנכתב דמי ויש לומר שיכולה למכור בטובת הנאה אך גם בזה עדיין צ"ע אמנם בנצ"ב שאין לה שטר אף שיש עדים שהכניסה לו איך תמכור בטובת הנאה הלא מלוה ע"פ אין יכול למכור וגם במע"ש אין רשות ביד הקרובים למכור כיון שאינם הבע"ח ואף אפטרופס של יתומים אינו יכול להקנות במעמ"ש כמבואר בח"מ סי' קכ"ו סעיף כ' ועוד דכתובה דלא ניתנה לגבות מחיים לא תקנו מעמ"ש כמ"ש תוס' ב"ק פ"ט מגיטין י"ג וכן פוסק הש"ך ר"ס קכ"ו להלכה ואף בנדוניא ל"מ מעמ"ש כיון דגם נדוניא לא ניתנה לגבות מחיים כמבואר בסי' צ"ג ברמ"א סעיף א' ע"כ ודאי ל"מ מעמ"ש ולכאורה קשה לי לפ"ז בש"ס דב"ק פ"ט במעידין אנו באיש פלוני שגירש את אשתו ונתן כתובתה והרי היא יושבת תחתיו ומשמשתו ונמצאו זוממין אין אומרין ישלמו כל כתובתה אלא טובת הנאה כתובתה ומגמ' שם מוכח דמיירי מנכסי צאן ברזל ומדסתם משמע אפי' אין לה שטר על הכתובה ואם הוא מלוה ע"פ לא יצטרכו העדים לשלם שלא תוכל למכור בטובת הנאה ואמאי סתמה הברייתא אך י"ל דסתמא דנקט ונתן לה כתובתה איירי שיש לה כתובה בשטר שתוכל למכור כמו כל שטרות מדרבנן עוד י"ל הנה בנכסי צאן ברזל מקרקעי דהוא בעין יפה ודאי תוכל למכור בטובת הנאה וכן אפי' נכסי צאן ברזל מטלטלין שהרי הדין עמה אם ימות בעלה או יגרשה חוזרת המטלטלין או הקרקע לה והוה כמלוה שיש עלי' משכון כמ"ש באבני מלואים סי' ץ' ס"ק ד' דאע"פ שהמטלטלין תחת בעלה הוה כמשכון שהחזיר המלוה ללוה ומ"מ בע"ח קונה משכון עיי"ש. א"כ כיון דמלוה ע"פ שיש עלי' משכון יכול למכור ע"כ יכולה למכור בטובת הנאה ומ"ה מחויבין העדים לשלם משא"כ בנתנה לו נדוניא מעות דל"ה רק מלוה ע"פ בעדים ל"מ מכירה והבריי' לא מיירי מזה באופן דבנ"ד אין אופן למכור חוב נדוניתה בטובת הנאה רק באופן שיתן כעת שטר על הנדוניא וזה לא נהירא לי דבלא"ה התקנה של הצ"צ הי' שיתן עבור טובת הנאה סך מסוים שתוכל להתפרנס מהפירות עיי"ש ובנ"ד שיהי' בזה רק סך מצער. והסך הזה כבר כתבתי שמחויב למסור ליד שליש שבאם תצטרך נחוץ לרפואה ינתן לה על כן אין תקנה למכור המותר כתובתה ונדוניא בטובת הנאה אף אם יתן שטר מחדש על הנדוניא על כן נ"ל להתיר גם בלא מכירה מטעמים המבוארים לעיל

(ה) שוב ראיתי דמה שכתבתי לעיל דמ"ה אין למכור חוב נדוניא לבעלה בטובת הנאה משום דהוה מלוה ע"פ וליתא במכירה זה יש לדחות דדוקא כשתרצה למכור לאחר ל"מ מכירה למלוה ע"פ משא"כ שתמכור לבעלה דהוא הלוה גופי' י"ל דיכולה למכור דטעם דל"מ מכירה לשעבוד נכסים כ' תוס' בב"ב ע"ו ע"ב דהוה דבר שאינו ברשותו שהקרקעות המשועבדים אינו ברשותו עיי"ש א"כ דוקא לאחר אינו יכול למכור דהוה הקרקעות ברשותו וכמו נגזל אינו יכול למכור ולהקדיש דהוה דבר שאינו ברשותו אבל לגזלן עצמו יכול למכור כמו שכ' קצה"ח סוף סי' ל"ז דלגנב עצמו יכול למכור וכ"כ באבני מלואים סי' ל"ח ס"ק י"ג עיי"ש ומ"מ נלע"ד דגם לבעל עצמו אינה יכולה למכור הכתובה בטובת הנאה הנדוניא אם אין לה שטר דהרי מהרי"ק שורש פ"ט הוכיח מש"ס דכתובות י"ט ומכמה דוכתא דחוב ומלוה ל"ה דשלב"ל מדיכולין למחול ללוה החוב ואפי' בכתובה יכולין למחול אף דלא ניתנה לגבות מחיים. וע"כ כיון שהשעבוד בעולם לא מקרי דשלב"ל ועיין בשעה"מ פ' כ"ב מה' מכירה ה"ט מה שפי' דברי מהרי"ק ודבריו נעימים [אמנם מה שהביא שעה"מ ראי' ממהרי"ק דאפי' היכא דמחוסר מעשה ל"ה דשלב"ל שהרי בהך עובדא דמהרי"ק תלה החוב במיתת ראובן או אשתו ומ"מ מהני מחילה בחיים אף דהוה מחוסר מעשה והיא מיתת אחד מהם והוה כמו הרי את מקודשת לאחר שימות בעלך המעיין במהרי"ק יראה שהשעה"מ במח"כ לא העתיק יפה דמהרי"ק הביא העובדא בזה"ל על דבר אשר נשתעבד ראובן לשמעון וכתוב בתוך השטר שאין לשמעון וכו' דו"ד כל זמן שהוא ואשתו בחיים עד שעה אחת לפני העדר אחד משנינו. א"כ התחיל החוב שעה אחת קודם מיתה א"כ אינו דומה להרי את מקודשת לאחר שימות אחותך דכאן התחיל קודם מיתה. ומ"מ מדברי מהרי"ק משמע אף היכא שמחוסר מעשה מהני מחילה דהרי בכתובה אין זמן פרעון רק לאחר מיתתו או גירושין דהוא מחוסר מעשה] והנה מה שכ' מהרי"ק דחוב ל"ה דשלב"ל המעיין ברמב"ן במלחמות ר"פ שור שנגח דו"ה יראה מבואר דס"ל דחוב הוה דשלב"ל עיי"ש מה שכ' וז"ל ואפי' תאמר בגזל ולא נתיאשו הבעלים יכול להקדיש כשהלה רוצה ליתן לו במלוה אינו יכול להקדיש שהרי ממון זה אינו שלו ולא קנאו וכו'. ועוד אמרו המקדש במלוה אינה מקודשת וכן במקח וממכר אלמא כדשלב"ל דמיא עיי"ש. [ובאבני מלואים סי' כ"ח ס"ק ל"א הוכיח מלשון רמב"ן דס"ל דטעמא דהמקדש במלוה אינה מקודשת משום דהוה דשלב"ל וזה ליתא דהרי רב אמר המקדש במלוה אינה מקודשת ורב ס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל ואין לתרץ דנהי דס"ל אדם מקנה דשלב"ל מ"מ יכול לחזור קודם שב"ל ומשום הכי ס"ל אינה מקודשת הכונה שיכול לחזור מקידושין וכמו שתירץ בשעה"מ ה' מכירה הנ"ל הוכחת מהרי"ק מכתובות י"ט דהרי משמע דל"ה קדושין כלל אפי' בלא חזרה ע"כ המובחר דאין כונת הרמב"ן לזה רק טעם המקדש במלוה אינה מקודשת משום דלא יהיב לה מידי והרמב"ן למד מזה דעכ"פ הוה דשלב"ל ועוד גרע מזה דאפי' למ"ד אדם מקנה דשלב"ל ל"מ הקדושין ודו"ק] וכיון דהרמב"ן ס"ל דחוב הוה דשלב"ל. צריך להבין אמאי מהני מחילה וצ"ל דדוקא להקנות אינו יכול דגם ללוה גופי' אינו יכול להקנות דלא כמ"ש לעיל רק למחול ללוה יכול וכ"כ באבני מלואים שם דמחילה ל"ה רק סילוק והואיל והשעבוד בעולם מהני מחילה ואף דהר"ן בתשובה פוסק דל"מ מחילה בדשלב"ל זה דוקא קודם שנעשה החוב והובא בסי' ר"ט משא"כ בשכבר נעשה החוב ועכ"פ כיון שהוכחנו דמלוה ע"פ לא מצי למכור אף ללוה עצמו כדמוכח ממקדש במלוה אינה מקודשת משום דהוה דשלב"ל אף שמוכר ללוה עצמו ורק למחול יכול ודוקא במלוה בשטר יכול למכור ללוה גופי' משא"כ מלוה ע"פ א"כ אין תקנה בנדוניא שימכרו קרובי האשה לבעלה בטובת הנאה דלא מצי למכור לו ושימחלו לבעל אין בידם דדוקא למכור יכולים כמו אפוטרופס שרשאי למכור בנכסי יתמי אבל למחול אין יכולים דל"ה בעלי דבר שיהני מחילתם ובשלמא כשמוכרים לבעל שטר הבעל קונה בכתיבה ומסירה משא"כ מחילתם ל"מ כיוצא בזה מצינו דאפוטרופס יכולים למכור עבדים אבל לשחררם אין יכולים על כן לדעתי ל"מ תקנת הצ"ץ בנדוניא ואין כתיבה ביד האשה על הנדוניא

(ו) והנה קצת יש לדון על מהרי"ק בסי' פ"ט דמייתי ראי' דמהני מחילה בכתובה אעפ"י דהוה דשלב"ל דלא ניתנה לגבות מחיים והאריך בזה ובאמת התוס' כתבו בב"ק פ"ט ד"ה כל לגבי בעלה דל"מ מחילה למאי דאמרינין בכתובות נ"א דבסוף ביאה אינה יכולה למחול והא דאמרינן כל לגבי בעלה ודאי מחלה היינו שתכתוב לו התקבלתי א"כ זה ל"ה מחילה רק הודאה שקבלה החוב אבל מחילה באמת אינו מועיל מטעם דשלב"ל ואף לר"מ נהי דס"ל אדם מקנה דשלב"ל יכולה לחזור מהמחילה קודם שבא לעולם ודוקא התקבלתי מועיל וכ"ז דלא כמהרי"ק ואכ"מ להאריך יותר

עוד הי' מקום לומר דל"מ תקנת הצ"ץ בנדוניא ואין לה שטר דהנה כל עיקר התקנה דטוב לה שתיטול תיכף בפחות ולא תכנס בספק דשמא תמות היא קודם וירש בעלה ולא תטול כלום והנה כבר הקשו הפני יהושע והמפרשים אמאי ירש בעלה חוב שחייב לה נכסי צאן ברזל הרי הדין מבואר דאין הבעל יורש בראוי ומלוה הוה ראוי ובבכור קיי"ל דבמלוה שעמו פלגא וכ' הח"מ בסי' צ' ס"ק ח' בשם תשו' הרשב"א דאף הבעל אין יורש במלוה שחייב לאשתו רק פלגא כמו בכור. ועיין פנ"י כתובות מ"ז ד"ה ת"ר כתב לה פירות כסות וכלים והערתי בימי חרפי בישוב הדבר לפמ"ש רשב"ם ב"ב קכ"ד דהא דקתני ירשו שט"ח בכור נוטל פי שנים קאי לרבי דס"ל בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם. ומ"ה נוטל פי שנים בשטר דהוא כאלו השטר השביח דהמלוה הוא שבח מהשטר והבכור יורש השטר והחוב הוא שבח. אבל לרבנן דאינו נוטל השבח אף במלוה בשטר דאינו נוטל פי שנים. א"כ זה החילוק בין בכור לבעל דדוקא בכור דאינו נוטל בשבח מ"ה מלוה שעמו פלגא אבל הבעל שיטול בשבח כדאיתא בסי' ץ' ומ"ה יורש נכסי צאן ברזל דהוא יורש השטר והחוב שהוא חייב הוא שבח והבעל נוטל בשבח. ומיושב קו' הפנ"י והמפורשים ולפ"ז י"ל דחוב שהוא חייב בע"פ אינו יורש רק החצי כדין בכור דל"ה שבח רק במלוה בשטר וא"כ ל"ש התקנה דהצ"ץ דאם תמות היא קודם מ"מ יורשיו יורשין חצי החוב מ"מ אף שי"ל כן דרך פלפול אבל האמת אינו כן והיטב אשר דיבר באבני מלואים סי' ץ' ס"ק ד' דהבעל זוכה בנדוניא לא מטעם ירושה רק מטעם דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים ע"כ כשמתה האשה והבעל חי אין עלי' חוב מנדוניא עיי"ש אך להבעל העיטור הובא בב"י ר"ס צ"ג דנדוניא ניחא לגבות מחיים יש מקום לדברינו וכבר כתב הב"י ורבינו ירוחם דאין הלכה כבעל העיטור

ולדינא כבר כתבתי דזה דוקא בגונא דצ"ץ שהי' מקום שהבעל נתן סך מסוים שתזון האשה מהפירות יש לעשות תקנתא דצ"צ משא"כ באין להבעל רק סך פחות מכתובה אין לעשות תקנתא דצ"ץ ומ"מ אין לעכב ההיתר בשביל זה

(ז) ושוב ראיתי דמה שכתבתי לעיל להתיר לבעל לישא אשה על אשתו הואיל ואין יכול לדור עם אשתו ולא קיים עדיין פו"ר בכה"ג לא גזר ר"ג משום מצות פו"ר דהואיל ואין לו בן זכר אף שיש לו ב' נקבות

הנה בנמוקי יוסף כ' במשנה דהבא על יבמתו דלכ"ע מיהת אם לא ילדה אלא כולם זכרים או נקבות אע"פ שזכר ונקבה הוא המצוה אין כופין אותם להוציא ולאותם שקבלו חר"ג שלא לישא אשה אחרת על אשתו השתא נמי אינו יכול אמנם צ"ע בזה דבשלמא מה שכ' דאין כופין אותו להוציא בשביל זה שאשתו אינה יולדת רק זכרים או נקבות כן כ' גם הריטב"א והטעם דמאן לימא לן כי האשה אחרת תלד לו זכר ונקבה. אמנם מ"ש דבכה"ג גזר ר"ג צ"ע דהרי מ"מ לא קיים עדיין מצות פו"ר ולכאורה י"ל בסברת הנימוקי יוסף דאם יש לו ב' נקבות אף שלא קיים פו"ר מ"מ אף אם לא ישא אחרת ולא יהי' לו זכרים מאשה זאת מ"מ יקיים מצות פו"ר אם בתו תלד בן ואף שמדברי תוס' דף ס"ב ע"ב ורמב"ם וכל הפוסקים מבואר דבעי דוקא שבאו מזכר ונקבה שהי' לו עי' ב"ש סי' ס"ו ס"ק ט' מ"מ ביש"ש מבואר בזה"ל ביבמות פ"ו סי' כ"ט דין דאם הי' לו זכר ונקבה ומתו והניחו זכר ונקבה דהיינו בני בנים של זקן או יש לו בן והבן הוליד נקבה או איפכא שניהם קיימו פו"ר. ובפנים בסוף כ' ואם הי' בן והבן הוליד נקבה. או איפכא ושניהן קיימין יצא ומבואר מדבריו דדוקא במתו בניו ל"מ רק בני בנים הבאים מזכר ונקבה. אמנם בהי' לו בן והוא קיים והבן הוליד נקבה והיא קיימת יצא גם למסקנא דתירץ כי תנן להשלים קאי גם למסקנא והא דאמרינן אבל תרי מחד לא דוקא שמת החד אבל כשהוא קיים ויש לו בת מהני. אמנם צ"ע על רש"ל דא"כ מה הקשה בגמ' ותרי מחד לא והא אמרו לו רבנן לרב ששת נסיב איתתא ואוליד בנים ואמר להו בני ברתא בני נינהו. ומה הקשה דלמא בת רב ששת הי' קיימת ולכן אמר בני נינהו וצריך לומר דהי' ידעו שבתו לא היתה בחיים או שהאמת משני שהי' יודעים דרב ששת איעקר. ועכ"פ י"ל דהנ"י יסבור כרש"ל ולכן יכול להיות שהוא יקיים פו"ר כשיהי' לבתו בן ויהי' בחיים ולכן גזר ר"ג אבל לפי מה שחלקו על רש"ל והב"ש כ' בשם רוב הפוסקים דתירץ דלמא להשלים לא קאי במסקנא ואף אם תלד בתו בן לא קיים פו"ר י"ל דגם בכה"ג לא גזר ר"ג לבטלו מפו"ר

(ח) ועוד נלע"ד דבזה גופו אם בהי' לו ב' נקבות גזר ר"ג היא פלוגתא בין ריטב"א לנ"י דהנה בדרכי משה סי' א' מבואר דריטב"א ס"ל דביבמה לא גזר אמנם הגהות מרדכי דיבמות ס"ל דאף במקום יבום גזר וכן כ' הנ"י בפ' החולץ וכבר תמהו על זה בהגהות מהרל"ח דבנ"י לא פליג אמנם זקיני מהר"ם פאדוואה סי' י"ג כ' וז"ל אמנם נראה דהמחבר עצמו שהוא בעל הנימוקי חולק ע"ז [היינו על הריטב"א] שכ' בתחילה וז"ל ולאותם שקיבלו חרם ר"ג שלא לישא אשה אחרת על אשתו השתא נמי אינו יכול דעת המחבר ואח"כ מביא הריטב"א הנראה שחולק וד' זקיני תמוהים מאוד דמה שכ' הנימוקי יוסף בתחילה ולאותם