בית יצחק אבן העזר חלק א לז

סי' יד

ב"ה פרעמישלא תרמ"ו לפ"ק

בענין נשתטית שאין להבעל להשליש כדי נדוניתה. אם מתירין לו לישא אשה

(א) תשובה הנה בכלבו ובסוף תשו' מהר"ם מבואר דלהתיר למי שנשתטית אשתו שישא אחרת צריך להשליש רק כתובתה (שיש לה לפי מה שהוא) משמע דא"צ להשליש רק שיעור כתובה ותוספת הנהוג שהוא מאתים זקוקים אמנם מנדוניא לא מוזכר אך בתשו' צמח צדק סי' ס"ז ובב"ח הובא בב"ש ס"ס א' מבואר דצריך להשליש גם הנדוניא ובתשו' צ"צ הוכיח כן מראיות והנה כ' כמו דבלשון חז"ל תוספת בכלל עיקר כתובה כדמוכח ממשנה דסוף אלמנה ניזונית אהא דאמרינן הממאנת והשני' והאיילונית אין להם כתובה ואמר שמואל דוקא מנה ומאתים אבל תוספת יש להן ש"מ דלשון כתובה הוה עיקר ותוספת ומ"ה הוצרך שמואל לפרש דמשנה לא מיירי אלא במנה ומאתים א"כ בלשון התקנה דכ' סתם כתובתה הכונה עיקר ותוספת ודבריו צ"ע דנהי דבלשון כתובה היינו עיקר ותוספת אבל נדוניא ל"ה בכלל כתובה והדבר תליא במחלוקת המובא בב"ש סי' צ"ג ס"ק כ"א דלדעת הרמב"ם הובא במגיד ר"פ ט"ו מאישות אין הנדוניא בכלל כתובה ותוספת ולדעת הרמב"ן נדוניא בכלל ולהרשב"א נדוניא בכלל לשון הכתובה אבל בדינים אין שוה עיי"ש. א"כ כיון דמבואר בלשון הכלבו ומהר"ם שמביא להשליש כתובתה תליא במחלוקת אי בלשון זה משמע נדוניא ג"כ אך לפ"ז עכ"פ לדעת רמב"ן ורשב"א נכלל בלשון כתובה ג"כ נדוניא אמנם י"ל דכל זה כשנתן כתב על הנדוניא הן בלשון אשכנז או בלשון הקודש עכ"פ הוה כתוספת והרי כתבו צריך להשליש כתובתה לפי מה שהוא ודייק הצ"ץ מדנקט כתובתה ולא נקט כתובה מבואר דמחויב להשליש תוספת ג"כ וה"ה נדוניא הוה בכלל תוספת. אבל בלא נתן שום כתב על הנדוניא כמו בנ"ד שהבעל אומר שלא נתן כתב ל"ה בכלל כתובה ותוספת ול"ה רק כמלוה ע"פ שאין בידינו לעכב נשואין שלו בשביל מלוה על פה והנדוניא נשאר חוב עליו

והנה בגוף הדין הי' מקום לומר דא"צ להשליש הנדוניא דהרי גם בדבר השלשת הכתובה צריך להבין, דהרי אנן קיי"ל דלא כהרשב"א בתשו' סי' אלף רנ"ד שהובא בב"י סי' קי"ט דאינו יכול לגרש עד שיתן הכתובה רק כהרא"ש וריב"ש דיכול לגרש ויהי' הכתובה חוב עליו כמ"ש הרמ"א סי' קי"ט ואמאי בנשתטית צריך להשליש הכתובה והרי לע"ע אינו מגרשה רק שמשליש גט שבאם תשתפה יתן לה הגט ואז יכול לגרש שיהי' הכתובה חוב עליו

ונ"ל דהיינו טעמא דהנה הרמב"ם פוסק סוף פ"י מגרושין ה' כ"ג דבנשתטית מניחה ונושא אחרת ומאכילה ומשקה משלה ואין מחייבין אותה בשאר כסות ועונה עיי"ש ונראה מדברי הרמב"ם דאינו חייב בכתובה. וכן נראה מדברי המגדל עוז אמנם הח"מ כ' בסי' קי"ט ס"ק ט' דהיינו בנותן לה כתובה דמצדו מוכן לגרש רק שמעוכב בתקנתא דחז"ל על כן צריך ליתן לה כתובה ומ"מ כיון דאינה בת גרושין ס"ד דחייב במזונותי' וקמ"ל הרמב"ם דפטור ודוקא באינה בת גרושין מדרבנן עיי"ש והנה הא דמשלישין גט בנשתטית כבר הקשו האיך עושה שליח שיגרשה כשתשתפה והרי השתא לאו בת גירושין הוא וכל מילי דאיהו ל"מ עביד ל"מ משוה שליח ותירצו דתקנו משום נשתטית דבת גירושין דאוריי' ביודעה לשמור גיטה ורק מדרבנן לאו בת גירושין הוא ול"ש כל מלתא דאיהו ל"מ עביד השתא כמ"ש המ"ל פ"ב מביאת מקדש ה"ו א"כ י"ל דמה"ט צריך להשליש הכתובה דנהי דאנן לא פסקינן כרמב"ם רק דחייב במזונות מ"מ לשיטת הרמב"ם חייב להשליש כתובה בנשתטית כזו וחיישינן לחומרא לדעת הרמב"ם

(ב) עוד אפשר לומר דהנה הרשב"א בתשו' ס"ל דבכל אשה חייב ליתן כתובה קודם הגט ואסור לגרש שיהי' הכתובה חוב עליו. וראי' ממשנה ששנינו לקתה חייב לרפאותה אמר הרי גיטה וכתובתה ותרפא את עצמה רשאי. והרא"ש בתשובה וריב"ש חולקים וכ' הישי"ע סי' קי"ט דרשב"א מביא זאת בשם הרי"ף והרי"ף לשיטתי' דס"ל בגירשה אף שלא נתן לה כתובה פטור ממזונות ע"כ תקנות הכתובה שיתן קודם הגירושין דאם יגרש ויהי' הכתובה חוב תהי' קלה בעיניו להוציאה שהרי יפטור ממזונות בהגט והרא"ש כשיטתי' שחולק בפ"ק דב"מ דף י"ב אהרי"ף וכ' דש"ס דידן לא יחלוק אירושלמי עיי"ש א"כ שפיר ס"ל דרשאי לגרש ויהי' הכתובה חוב ולא יהי' קלה בעיניו להוציאה שיצטרך עדיין ליתן מזונות עיי"ש. ובזה מיושב ג"כ קו' תשב"ץ דל"ג סי' רכ"ג מדרש דיבמות נתנני ד' בידי וכו' אשה רעה וכתובתה מרובה ומאגדת הש"ס פ' הנזקין עיי"ש ובאמת כדבריו משמע להדי' בתשו' הרשב"א סי' אלף רנ"ד דמייתי לתשו' הרי"ף שאינו רשאי לגרש אם אין לו לפרוע כתובתה ואח"כ באותה תשובה מייתי ירושלמי פ' מציאת האשה הורה ר' פנחס כהן דמשבק איתתי' ולא ממרק לה פורנא שיעלה לה מזונות ולפום גמרין אין הלכה כן דדוקא במגורשת ואינה מגורשת חייב לזונה ולאיזה ענין מייתי ירושלמי זה לתשו' הרי"ף שהביא למעלה ומה ענין זל"ז. ולהנ"ל ניחא דמייתי כיון דאין הלכה כירושלמי שפיר ס"ל להרי"ף בתשובה שאין רשאי לגרש עד שיתן כתובה ולפ"ז יש לומר דבעני שאין לו לתת מזונות שוב אסור לגרש עד שיתן כתובה שהרי שוב יהי' קלה בעיניו להוציאה א"כ חוששין בנשתטית שמא לא יהי' לתת לה מזונות וע"כ אסור לישא אחרת עד שישליש לה כתובה א"כ כ"ז שייך בכתובה שיש לה מתקנת חז"ל וכן בתוס' שדינה ככתובה לענין מזונות כמבואר בסי' צ"ג סעיף י"ב דאם תבעה כתובה ותוספת ולא נדוניא הפסידה מזונות ע"כ הנדוניא א"צ להשליש דהיא אינה בכלל לענין מזונות

ומ"מ כיון שמבואר בב"ח וצ"ץ דמחויב להשליש גם הנדוניא ודאי צריך לחוש לדבריהם אך כ"ז ביש לו אבל באם אין לו שיהי' הוא מעוכב מלהנשא ובפרט שלא קיים עדיין מצות פו"ר בכה"ג לא תקנו חז"ל לעיכוב וסגי כשישליש כתובה, ויהי' הנדוניא חוב עליו

(ג) עוד י"ל דהנה אם אין לו כדי לזון אותה והוא משליש כדי כתובה לא סגי בהשלשה לבד שמתנה שבאם תשתפה ינתן לה הכתובה אך צריך להתנות שבאם תצטרך להמעות לרפואה ינתן לה ממעות זה שלא תהי' גרועה משאר חולנית שכ' הרמב"ם דחייב לומר אף קודם גירושין הרי כתובתך שתרפא עצמה מזה ובפרט לדידן שחייב בכל החיובים אך אם אין לו מזונות אין זאת מעכב ההיתר כמ"ש בתשובה מכח אומדנא ועכ"פ ממעות זה אם תצטרך ודאי צריכים ליתן לה ולפ"ז כ"ז לענין הכתובה משא"כ בהנדוניא כיון שמבואר במשנה דסגי אם יאמר הרי כתובתך ותרפא עצמך ה"ה דא"צ להשליש רק כדי כתובתה ומ"מ מי יהין להורות נגד הב"ח אך באם אין לו לצרף גם זאת לסניף ומצאתי בתשו' הרי"ם סי' כ"ד מסכים להיתר אף אם אין לו להשליש כדי כתובתה עיי"ש וכן בתשובת שואל ומשיב מ"ק ח"א סי' ק"כ אך שם היתה האשה בבית החולים המשוגעים שנתנו לה כל צרכה מ"מ גם בנ"ד יש להתיר הואיל ויש לה בית לדור וקרובי' משגיחים עלי'

והנה יש סברא גדולה לומר דבמקום שלא קיים הבעל מצות פו"ר לא גזר ר"ג כשיטת הריטב"א הובא בד"מ סי' א' ומה שכ' הדרכי משה דלדעת המרדכי והנ"י פ' החולץ אף במקום מצוה גזור כגון ביבמה שלא יתיבם רק יחלוץ עיי"ש ולפ"ז י"ל דגם במקום מצות פו"ר גזר הנה יש לחלק דביבמה שאני דאפשר בחליצה ולהפוסקים כאבא שאול חליצה במקום יבום נמי מצוה ורק שהב"ש כ' בסימן קע"ד ס"ק ג' ב' דמדאורייתא גם לאבא שאול חליצה במקום יבום לאו מצוה ומ"ה מדאורייתא עשה דוחה לל"ת ומדרבנן מצות חליצה קודמת א"כ כיון דמדרבנן מצות חליצה קודמת ע"כ גזר ר"ג אבל במקום מצות פו"ר והוא אונס ומה בידו לעשות וא"א לקיים המצוה בענין אחר גם ר"ג לא גזר

ועוד נ"ל דהנה כתבתי בתשובה אחת הטעם שמורין להתיר לישא אשה אחרת אף דלא יהי' לו לתת מזונות לשניהם וע"י זה יגרום היזק לאשתו הנשתטית שלא יוכל לזונה מ"מ מתירין לו משום שיקיים עשה דפו"ר מתרי טעמא חדא דאף דבכל מקום ל"א שבשביל שיקיים עשה יגרום היזק לחבירו דאין עשה דוחה ל"ת דגזילה וגרמת היזק דהוא ל"ת שלפני הדיבור ונאמר אף לבני נח ול"ת כזה ששוה בכל האנשים אפי' בני נח לא נדחית מפני עשה מ"מ עשה דפו"ר דהיא ג"כ עשה דקודם הדיבור ונאמר ג"כ לבני נח אך אח"כ במתן תורה ניקח מהם י"ל דדוחה ואמנם זה אינו נראה דבודאי גם בזה אין עשה דוחה להזיק לחבירו שהוא מצוה שבין אדם לחבירו אך הטעם השני דכיון דאינו עובר בקום ועשה רק בשוא"ת מה שאינו מקיים החיובים שלו שאשתו ראשונה והוא נאנס מחמת שרוצה לקיים מצות פו"ר אין עליו איסור כעין שכ' הפמ"ג בסי' תרנ"ו דאף דבשביל ל"ת מחויב לפזר כל ממונו מ"מ אם אנסו עכו"ם לעבור בב"י בחמץ בפסח בשוא"ת אין מחויב לפזר כל ממונו ונ"ל ראי' לזה מדמשביעין שבועות התורה אף שהמשביע עובר בלפ"ע שהרי הוא יודע שחבירו בשקר נשבע ורש"י פירש בשבועות ל"ט ע"ב שהעונש חלה על שניהם שלא דקדק למסור ממונו ביד נאמן ובאו לידי חילול השם ואמאי לא פירש שעובר בלפ"ע וכמדומה שהרגיש בזה במוצל מאש וע"כ כיון שסבור להציל ממונו שלא יגזול ממנו ויפרוש ע"י שאנו משביעין אותו ע"כ אף אם הוא נשבע א"ע בלפ"ע שאינו עושה מעשה בידים

ע"כ אם לא יקיים החיובים שלו נגד אשתו בשוא"ת מסיבת שאנוס לישא אשה אחרת אין עליו איסור, וה"ה לענין נדוניא י"ל כן וכש"כ באיש עני שבלא"ה זה כמה שנים שהי' מוכרח לעזוב ביתו ואין לו לתת לאשתו מזונות ומה לאשתו תועלת אם לא ישא על כן יש להתיר לו לישא אשה אחרת והמעות ישאר עליו חוב: