בית יצחק אבן העזר חלק א לו

דאין הולכין בממון אחר הרוב ואי דרוב מחייב שבועה והוא טוען שמא הו"ל מחשואיל"מ דכתובה ליכא שבועה דאורייתא דאם הוא אינו בקי בפתח פתוח לא איתרע שטרא ומ"ה מפסדת כתובתה משא"כ אליבא דאמת דהוא בקי בפתח פתוח והיא אומרת משארסתני נאנסתני דאיתרע שטרא והו"ל מלוה ע"פ ויש ס"ס לענין מנה שוב יכולה להוציא דרוב מחייב שבועה ואינו יכול לישבע דטוען שמא ול"ה כפירת שעבוד קרקעות דבלא"ה אינה יכולה לגבות ממשועבדים והו"ל מחשואיל"מ

(טו) ובזה מיושב קו' הפנ"י בכתובות י"ב אמאי אינה גובית כל המאתים כיון שלמ"ד מק"ט ממאתים אבל מנה יש לה הוא מודה במנה הו"ל מחשיאיל"מ ותגבה כל המאתים להנ"ל נכון לפי המבואר בטור ח"מ סי' שס"ד ובסי' פ"ז ובש"ך סי' ע"ה ס"ק י"ט דהיכי דהוה על חמשים מחויב שבועה ואי"ל ומשלם על חמשים השניים אינו מחויב ש"ד ואף שאינו יכול לישבע על השניים פטור ואינו חייב מדר"ח קמייתא עיי"ש א"כ בלא מצא בתולים והוא טוען שהוא מקח טעות יש ספק אף על מנה שמא תחתיו זינתה ברצון כקו' תוס' ורק דמ"מ מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ושוב ל"ה על מנה השני' מחויב לישבע ואינו יכול לישבע משלם כיון דמנה הראשונה נמי אינו משלם רק משום מחויב שואי"ל וזה כפתור ופרח. הארכתי קצת לבאר הענין ושוב מצאתי בשיטה מקובצת בכתובות ט' שהקשה כקו' הפנ"י איך מהני ס"ס באשת ישראל והלא הוה נגד חזקת הגוף עיי"ש ומזה נראה בעליל כדברי החו"ד בבית הספק דהיכי דספק אחד נגד חזקה ל"מ ס"ס דלא כמו שצידד כת"ה לומר אך לפמ"ש לעיל דחזקת הגוף אלים טובא יש לדחות ראי' זו מ"מ לדינא כיון דיש מקום לומר. אף אם גזר ר"ג לאחר אלף החמישי מ"מ חרם ל"ה דאורייתא כדעת הנוב"י תנינא יו"ד סי' קמ"ו א"כ יש בדברי קבלה גופי' ס"ס שמא ל"ג אחר אלף החמישי ול"ה רק מנהגא והמנהג להתיר בק' רבנים ואת"ל שגזר גם אח"כ שמא ל"ג במקום מצוה וס"ס בדברי קבלה ודאי מהני אף באיתחזק איסורא ואף דזקיני ח"ץ סי' קכ"ד כ' דל"ה ס"ס מ"מ לדעת קצת פוסקים הוה

ס"ס

(טז) והנה כת"ה מפלפל אף אם נאמר דר"ג גזר אף במקום מצוה מ"מ עשה דפו"ר דוחה לל"ת ועשה דחרם. דלא חמיר משבועה. ובאיסור שישנו בשאלה עשה דוחה ל"ת ועשה וכיון שמותר לישא שוב עכ"פ יצא מחזקת איסור לדעת הגאון מהרא"ב ור"י בר ברוך בתוס' כתובות כ"ו ע"ב ד"ה אנן אסקינן ואני כ' בתשו' ראי' דעשה אינו דוחה דברי קבלה שהרי מרדכי ואסתר גזרו שיצומו ג' ימים וישראל לא אכלו מצה ושם הבאתי דברי ערוך לנר יבמות קכ"א שכ' שבאמת אכלו כזית מצה וכתבתי דבגמ' במקומו מבואר דלא אכלו מדמקשה והא כתיב אל תאכלו ואל תשתו ג' ימים ואס"ד דאכלו כזית מצה אין ראי' משם דיכול לחיות ג' ימים בלא אכילה וע"כ מוכח דלא אכלו כלל ואמאי לא דחי העשה וע"כ דחרם וגזירתן הוה כל"ת ועשה ולא נדחת מפני העשה וכעת ראיתי. דאפשר לומר דבאמת דאכלו כזית מצה והגמ' לא מייתי רק מלשון גזירתן שגזרו שאל יאכלו ואל ישתו ג' ימים והם לא התנו אכזית מצה ואיך מהני גזירתן אם הוה שבועת שוא ודבר שא"א לקיים ואי דהתנו בפירוש הרי לא מבואר זאת בלשון הקרא ושפיר מקשה ומ"מ י"ל דבאמת אכלו וראי' מדמייתי בגמ' רק שהעביר יום ראשון בתענית ול"ק רבותא יותר שלא אכלו מצה ע"כ י"ל דהעשה דחי לגזירת מרדכי ואסתר וע' בספרי בית יצחק א"ח סי' ט"ל שכתבתי קצת מדין זה (ובספרי ליו"ד ח"ב סי' קמ"ה אות ט' הארכתי בענין דברי קבלה, אי כדברי תורה היא וכעת נ"ל דמה שאמרה חנה אלך ואסתתר ומשקי לי מי סוטה כדאמרינן בברכות ל"א דלא יתכן שתעבור על איסור יחוד ותגרום למחיקת השם שמא י"ל דס"ל נשים מצוות על שבת כמ"ש תוס' גיטין מ"א ומצות שבת אף דהוא דברי קבלה דוחה לאיסור יחוד ולגרם מחיקת השם ועמ"ש בספרי לא"ח סי' יו"ד אות ה') מ"מ כ' בתשו' הנ"ל דבודאי ר"ג שגזר שלא ישא עשאו ככל איסורין שבתורה כמ"ש הר"ן בשבועות לענין ת"ש בשבועה ולפ"ז אסור בהעראה ול"ד עשה דפו"ר דלא מקיים רק בגמר ביאה כמ"ש תוס' גיטין מ"א וב"ב י"ג

(יז) אמנם כת"ה כ' דהיכא דעשה דוחה ל"ת הקל ל"ב בעידנא כמ"ש תוס' פסחים נ"ט ולפענ"ד נראה דקשיא לתוס' גיטין הנ"ל דל"ה בעידנא הואיל דלא נתקיים מצות פו"ר בהעראה ולא ס"ל לתוס' כסברת הרנב"ר הובא בנמ"י ב"מ ל' דהתחלת המצוה מיקרי בעידנא ע' נוב"י תנינא אה"ע סי' קמ"א וטורי אבן חגיגה ג' אמאי נזיר מצורע מותר לגלח משום דעשה דמצורע דוחה לתו"ע הרי במגלח ב' שערות ולגמ' נזיר מ"א אפי' באחת עובר ועשה דמצורע אינו מקיים עד שיגלח כל שערו (וע' תוס' יבמות ד' דמשמע מדבריהם דוגלח כל שערו כמו כל מלאכה לא יעשה וע' תשובת הרשב"א סי' תק"ץ אולם הדבר ברור דיש חילוק בין לשון מניעה לחיוב בזה דבלשון חיוב ודאי לא מקוים עד שיעשה כולו וצ"ע על תוס' ורשב"א אמנם גם התוס' לא כונו רק דאפשר לקיים בשער דהיתר לא הותר אבל באמת לא מקיים רק בגלח כל השערות אי נמי בנמרטו השערות ודוק) וע"כ מוכח דכיון דעשה דוחה ללתו"ע הואיל וישנו בשאלה ל"ה בעידנא והרמב"ם דלא ס"ל כסוגיא דיבמות ע' בספרי הקטן שיח יצחק רק דה"ט דדוחה ל"ת דנזיר דעשה ליכא בנזיר מצורע הוא לא ס"ל כסברת תוס' גיטין וב"ב רק דהתחלת המצוה מיקרי בעידנא

(יח) מיהו ראי' זו קצת יש לדחות די"ל דמגלח שערו ע"י נכרי דדוקא בהשחתת זקן כ' תוס' שבועות ג' דמשחית ונשחת עובר אבל בנזיר אינו עובר בלאו במגלח ע"י נכרי דאין שליחות לנכרי ואי דמצורע בעי כהן כדאיתא בת"כ ובכ"מ מ"מ י"ל ב' שערות האחרונות יגלח כהן דאז הוה בעידנא וע' תוס' שבועות ג' ומה שהקשה בשעה"מ פי"ב מה' עכו"ם ופי' הגאון מה"ר משולם מטיסמינץ דברי התוס' דשבועות בדרך הנ"ל והובא באוהל דוד שבועות ג' אך רחוק דהקרא לא התיר רק בכהא"ג ע' תשו' הרשב"א סי' שמ"ו אות י"ב שהקשה בשריפת בת כהן למה אין שורפין ע"י נכרי ותי' השואל אין עושין מצות ע"י נכרי וע"כ גם בנזיר מצורע אין עושין ע"י נכרי ומוכרח סברא הנ"ל דדחית עול"ת הקלה. ל"ב בעידנא ע"כ סברתו קיימת בין לתוס' בין לרמב"ם דלתוס' לא מקרי זאת בעידנא מוכח דל"ב בעידנא ולרמב"ם ס"ל כסברת הרנב"ר דזה מקרי בעידנא אך לרמב"ם דלא ס"ל כסוגיא דיבמות י"ל אין עשה דוחה ל"ת ועשה שישנו בשאלה וכן ע"כ ס"ל לחינוך שכ' בטעם דנודר ואוסר סוכה עליו אין עשה דוחה ל"ת ועשה ע' שעה"מ ה' נדרים ועוד י"ל דאם בעי בעידנא ל"ש בחרם לומר דהעראה הוי התחלת המצוה דהרי החרם היא על הנשואין בלא הביאה והנשואין שהוא הקדושין והחופה ל"ה רק הכשר מצוה ולא התחלת המצוה כמו ההעראה וגלוח המצורע ע"כ י"ל דאם חרם דאורייתא הוי כנדר. אולם כיון דדעת הרבה פוסקים דל"ה דאורייתא ע"כ י"ל דאף הסוברים דהוא דאורייתא אין בה חומר עול"ת ועיין תשובת בשמים ראש סי' קנ"ח שהחמיר מאד בחרם לענין מילה ואמנם מה שכ' שם לדחות הראי' מתוס' פסחים נ"ט דעשה הקל נדחית מפני עשה החמורה ול"ב בעידנא וכ' דשם במחוסר כפרה שאני דמחוסר כפרה גופי' מקיים עשה בהכפרה רק שאין בכחה לדחות עשה ע"כ בהצטרף עשה שיש בה כרת דוחה אף שלא בעידנא כיון דעכ"פ מקיים עשה בעידנא משא"כ בחרם ללכת למול הוי שלא בעידנא כלל במחכ"ת ליתא דנהי בתוס' פסחים יפה כ' אבל בתוס' זבחים ל"ג ע"ב ליתא לדחוי שלו דשם מכניס ידו לבהנות ועוד לא קיים מצוה כלל ומשם מוכח דעשה חמור דוחה לל"ת קל אף שלא בעידנא וגם הראי' שהבאתי לעיל לשי' תוס' הנ"ל היא ראי' גמורה ומ"מ לדינא אין להתיר בנ"ד מטעם עשה דוחה לל"ת דלא הותר רק ביאה ראשונה כמו ביבום בחייבי לאווין דהרשב"א כ' דיבום היא ג"כ משום לתא דפו"ר הגם דמתוס' גיטין מ"א לא משמע כן מדלא כ' רק משום דעובר בהעראה ולא כ' דלא יהיה מותר רק ביאה ראשונה ואין אשה מתעברת בביאה ראשונה ועדיין לא יקיים מצות פו"ר דדוקא מצות יבום מקיים בביאה ראשונה כמ"ש תוס' יבמות כ' דביבום ל"ב ביאה ראוי' להקמת שם רק שהיבם והיבמה יהיו ראוין להקמת שם אבל אם מצות פו"ר תדחה. מותר נמי ביאה שני' מ"מ מי יהין להתיר מטעם זה דאולי יותר מביאה שני' אסורה ויותר י"ל דמ"ה לא תירצו תוס' דלא יהי' מותר רק ביאה ראשונה ואין אשה מתעברת מביאה ראשונה. דעדיין יקשה ישא בעולה שהיא מתעברת מביאה ראשונה מ"מ לסניף מועיל דלא יהי' איתחזק איסורא כמ"ש כת"ה. אך בגוף סברתו דעי"כ תצא מחזקת איסור הנראה דתוס' כתובות כ"ו לא ס"ל כשיטת הר"י בר ברוך. אך י"ל דהיכא דנשאת בהיתר עפ"י דין. ולא נגלה למפרע שנשאת באיסור גם תוס' מודה לסברת הר"י בר ברוך. ע"כ סברתו מועיל לסניף. ובעיקר סברתו דעשה דוחה ל"ת י"ל גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שני' כדאמרינן ביבמות. והא דלא תי' תוס' גיטין מ"א. משום דעדיפא תירצו ודו"ק ולדינא כבר הסכימו רוב הפוסקים להתיר בנשתטית שיקח הבעל אשה על אשתו. באופן שישלישו גט וכתובה ויעשה כמ"ש בנוב"י אה"ע סי' ג'. ואולם לפעד"נ שצריך להשליש גם טראטע על מזונות אם יהי' בידו כדי הספקת שניהם ואם אפשר שיתן הבעל מזונות על ששה חדשים להב"ד מה טוב ומה שכ' כת"ה דכיון דנכשל באיסור נדה. הגט זכות הוא לה. ומ"ה רוצה לזכות לה הגט ועי"כ יפטור ממזונותיו. לא נהירא דכיון דהיא אינה בר דעת הבעל פשע שהי' לו להעמיד נשים פקחות. שישגיחו עליו בענין שימור פתחי נדותה והיא לא פשעה גם זכות לה מה שלא ידור עמה בנדותה. אבל הגט גופה אינו זכות שאינה נחשדת על זנות דאחרים. ובודאי חוב לה מה שיזכה לה גט ויפטור מזונותי' וע"כ בודאי חייב במזונותי' אף אם ישליש לה גט

והנני ידידו

בשולי המכתב בפנים דברתי בענין הצום. שהתענו ישראל בימי מרדכי בפסח אם אכלו מצה בלילה דשמא לא הי' כח ביד מרדכי לגזור לבטל מ"מ ומה שאמר וצומו עלי הכונה יום אחד ומה שאמר ואל תאכלו ואל תשתו ג' ימים הכונה שלא יאכלו בככותבות. ומצאתי בתוס' ר"ה י"ג, שהקשו למ"ל ויאכלו מעבור הארץ תיפוק לי' שאכלו מצה ותי' כיון שהיא בכזית לא חשיב על כן קמ"ל דעיקר אכילה הי' מן הישן אך כבר כתבתי דמיבמות לא משמע כן והנה הרמב"ן על התורה כ' על מקרא לחם לא אכלתם ויין ושכר לא שתיתם דכל מ' שנה לא הי' להם לחם רק בשנת הארבעים קנו מתגרי נכרים עיי"ש ותמהני איך אכלו מצה בכל מ' שנה והמן לא הי' מחמשת המינים וע"כ קנו מתגרי נכרים וצע"ג אך שמא כונתו דלא אכלו לחם בעיקר אכילה ואכילת מצה בכזית לא חשיב כמ"ש תוס' ר"ה הנ"ל. וכן צ"ל לשיטת רש"י דיין קידוש דבר תורה. ע"כ קנו לקידוש מתגרי נכרים ומה שאמר לא שתיתם הכונה בקביעות וע' תוס' מנחות מ"ה ד"ה קרבו שהביאו פרש"י שלא הי' להם אלא מן והקשו מלחם הפנים וממנחת עומר וה"ה שהי' לתוס' להקשות ממצה דע"כ מתגרי נכרים ודו"ק: