בית יצחק אבן העזר חלק א לה

(יא) והנני חוזר להענין שלפנינו אם כי כתבתי דמדינא דגמ' מותר לישא אשה על אשתו בנשתטית אשתו באין לו הספקת שניהם מ"מ נ"ל דאחר נשואין אם יהי' בידו כדי הספקת שניהם לא נפטר מחיובו דכיון דאינו רשאי לישא רק מחמת אומדנא דהוא אונס כשעבר האונס שוב חייב במזונותי' ואף דדבר ברור דאף כשנתרפאית לאחר נשואין מותר לדור עם אשתו השני' והיא מחויבת לקבל ג"פ ואם לא תקבל הג"פ אין מחויב לזון אותה מ"מ כל עוד שאין יכול לגרשה ויש לו לזונו החיוב שב למקומו. וע' ב"ש סי' ט"ו בנשא שני' עפ"י אונס ועבר אונס אם מותר לדור עמה ואף דשם לדעתי אסור לדור כיון שנשא באיסור והוא כ"ש ממ"ש תוס' יבמות כ' ע"ב בעשה דוחה ל"ת דאסור ביאה שני' כיון שהיא רק דחוי' ואינו דומה ליבמה שהותרה כמ"ש תוס' יבמות דף ג' וכש"כ באונס דל"ה רק דחוי' ודאי אסור אח"כ משא"כ בנשא אשה שנשתטית אשתו דנשא בהיתר עפ"י ב"ד מכח אומדנא דאדעתא דהכי לא אסרו חז"ל וכן לענין מזונות אדעתא דהכי לא נתחייב שלא יוכל לישא אשה על אשתו אם לא יהי' להספקת שניהם ע"כ בוודאי מותר לדור עם אשתו השני' והראשונה כשתשתפה למען שלא יהי' לו ב' נשים דבשלמא בעודה שוטה לא מקרי ב' נשים כיון שאינו יכול לדור עמה משא"כ כשתתרפא ודאי יכול לכופה שתקבל ג"פ ויכול לעכב המזונות דגם זה בכלל אומדנא דאדעתא דהכי לא נסבה ולא נתחייב במזונותי' שאם תשתטה ולא ידור עמה ויצטרך לישא אחרת אח"כ כשתתרפא ולא תרצה לגרש יתן לה מזונות ויהי' לו ב' נשים גם זה בכלל האומדנא ע"כ כשתתרפא ולא תרצה לקבל ג"פ אז יוכל לעכב מזונותי' משא"כ כל עוד שנשתטית ויש לו לזון שניהם ל"ה זאת אומדנא ברורה דכמו שקודם שנשא אשה מחויב לזונה גם אח"כ כשעבר האונס ויש לו הספקת שניהם מחויב לזונה כנלענ"ד

והנה כ"ז כתבתי מדינא דש"ס ואמנם אחר שתיקן ר"ג שלא לישא אשה על אשתו כבר האריכו ראשונים ואחרונים דיש ספק אם גזר במקום מצוה, אך כבר הסכימו דעכ"פ עפ"י מאה רבנים יש להתיר וכפי הנראה כך הי' התקנה והחרם אשר ע"כ יש להתיר באם הב"ד שבעירו יודעין בבירור שהיא נשתטית וא"א לדור עמה אך עכ"פ אין להתיר יותר ממה שהיא מדינא דש"ס. וכיון שהוכחתי לעיל דאם אין לו כדי הספקת שתי נשים מותר מדינא דגמ' ומ"מ אם אח"כ יש לו כדי לזון שתיהם מחויב לזונה ע"כ גם לאחר תקנה הדין כן אשר ע"כ לדעתי מחויב להשליש גם טראטע לקיום ע"ז שבאם יהי' בידו לזונה והיא לא יהי' לה במה לזון עצמה שיתן לה מזונות ואף דאין מחויב להשליש מה שמחויב לזונה מ"מ כיון שע"י שאנו מתירין לו לישא אשה אחרת תוכל לבא לידי הפסד אם יהי' לו במה לזונה ע"כ החיוב עלינו לתקן שלא תבא לידי הפסד

(יב) והנה כת"ה מפלפל הרבה בדין אם מתירין לו מצד החרם והגם שכבר פלפלו בזה גדולי המורים עד אפס מקום מ"מ למען כבודו אדבר קצת בענין זה מה שמפלפל כת"ה בדין אם יש להתיר חדר"ג מטעם ס"ס שמא לא גזר לאחר אלף ה' ואת"ל גזר שמא במקום מצוה לא גזר אלא דהוי ס"ס נגד חזקה דכבר הוחזקה בח"ר לאחר נשואין וכיון דל"ה רק ס' אחד נגד חזקה היינו הס' דבמקום מצוה ל"ג דהרי אם ת"ל דל"ג אחר אלף ה' מ"מ מדרבנן אסור ורק מדרבנן סגי בס' אחד א"כ הוי ספק דרבנן במקום חזקה ותליא בפלוגתא בעירובין ל"ו ומחלוקת הפוסקים הלכה כמאן. וכ' לישב קו' הפנ"י אהא דכ' תוס' כתובות ט' בס' תחתיו ס' אינו תחתיו באשת כהן נוקמא אחזקת היתר ותי' תוס' דאיכא חזקת הגוף דהשתא נבעלה והקשה הפנ"י דא"כ מה מקשה בגמ' אר"א דאמר פ"פ נאמן לאוסרה עליו אמאי ס"ס שמא אינו תחתיו ושמא באונס והרי ס' אינו תחתיו היא נגד חזקת הגוף וע"ז כ' דאם חזקה הוה בירור גם ספק דרבנן אסור במקום חזקה ואם חזקה ל"ה בירור רק מחוקי התורה מהני בדרבנן מותר ספק אף במקום חזקה והיכי דספק אחד נגד חזקה י"ל הספק השני מתיר מן התורה והספק השני שהוא נגד חזקה מתיר מדרבנן וכיון דר"א ס"ל לדברי המכשיר בה פוסל בבתה דחזקה ל"ה בירור ע"כ ס"ל ספק דרבנן מהני אף במקום חזקה י"ל מה"ט מקשה בגמ' ס"ס לשי' ר"א מהני ספק אחד מן התורה וספק שהוא נגד חזקה מתיר מדרבנן אלו תוכן דבריו ואם לדין יש לומר דע"כ לא ס"ל לר"א לדברי המכשיר בה פוסל בבתה דחזקת האם ל"מ לבתה דחזקה ל"ה בירור רק חזקת כשרות אבל לא חזקת הגוף דעדיף דהרי הפנ"י הקשה אך לסברא זאת דהרי באומת יש חזקת כשרות לעומת חזקת הגוף ורק שהפנ"י כ' דחזקת כשרות ל"מ נגד חזקת הגוף כמ"ש תוס' דף ע"ה ע"ב לענין חזקת פנוי' א"כ כיון דחזקת הגוף אלים טובא והפנ"י כ' דחזקת הגוף עדיף מרוב א"כ חזקת הגוף גם לר"א הוה חזקה הנכר המכרעת ובספק דרבנן נגד חזקת הגוף גם לר"א אינו מועיל ועדיין קו' הפנ"י במקומה אמנם לדעתי ל"ק קו' הפנ"י דהנה קשה בגמ' דאמרינן באשת כהן דאסורה הואיל דליכא רק ספק אחד והקשה תוס' הרי איכא חזקת כשרות ותירצו דיש חזקת הגוף דתחתיו נבעלה וקשה דהרי ר"א ס"ל דף י"ג כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כתובה כלל דהוה מק"ט וכ' הב"ש סי' ס"ח ס"ק כ"ד דצריך לקדשה מחדש א"כ יש שני חזקות לראי' דאינה תחתיו חזקת כשרות וחזקת פנוי' והריב"ש כ' הובא בנו"ב אה"ע סי' מ"ג דתרי חזקות הוי כרוב או עדיף מרוב א"כ ב' חזקות עדיף מחזקת הגוף והדרא קו' התוס' לדוכתא ומצאתי בהפלאה שהרגיש בזה אמנם באמת חזקת פנוי' ל"ה חזקה כלל. חדא דהרי קיי"ל בקדשה ע"ת וכנסה סתם דצריכה גט מספק וה"ה בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה ודאי צריכה גט מספק וכ"כ בבית יעקב להגאון מליסא על דברי ב"ש ומה שכ' הב"ש דצריך לקדשה מחדש היא ג"כ מספק א"כ ל"ש לאוקמא אחזקת פנוי' דאף אם היא זנתה מקודם היא בספק א"א ועוד ל"ש לאוקמי אחזקת פנוי' דכיון דנתקדשה לפנינו ויש לה חזקת א"א אף אם אנו מסופקים שמא נעקר למפרע קדושין אדרבא בחזקת א"א עומדת כדמוכח מיבמות פ"ח דבהקדש וע"א אומר דאתשיל מרי' אינו נאמן אף שאומר שעוקר ההקדש למפרע וע' ש"ש שמעתתא ו' פ"ד וכתבתי מזה בכמה מקומות א"כ ל"ש לאוקמא בחזקת פנוי' וכ"כ זקיני הת"ש סי' י"ח לענין סכין פגום דמה שיצא בהיתר והוחזק בהיתר הוה חזקה אף שיש ספק שמא למפרע הי' פגום (וע' בספרי ליו"ד ח"א סי' ע' אות ו"ז). אך לפ"ז צ"ע בתוס' פ' המדיר דף ע"ה ע"ב ד"ה אבל שכ' דגמ' קמ"ל דר' יהושע אזיל בתר חזקת הגוף היכא דליכא חזקת ממון אף דאיכא חזקת פנוי' כנגדה ולדברי במומין כיון שכבר נתקדשה ונתחזקה בא"א ליכא חזקת פנוי'. אך האמת דזה באמת טעמא דר' יהושע דאזיל בתר חזקת הגוף דס"ד דיש חזקת פנוי' קמ"ל דחזקת הגוף עדיף וחזקת פנוי' לא הוה חזקה מטעמא דכתיבנא (ולקמן יבואר פי' אחר בזה) א"כ לפ"ז אין ראי' דחזקת הגוף עדיף אפי' מחזקת כשרות אף לר"ג דהא דלר"ג מוציאין ממון הוא מטעם מיגו ולפ"ז שפיר תירצו תוס' בקושיתם דלישתרי אשת כהן בחד ספק מטעם חזקת כשרות ותי' שפיר דיש חזקת הגוף נגד חזקת כשרות והוה ספק בלא חזקה ומ"ה אסור מספק משא"כ בס"ס מותרת ל"ש לאוקמא בחזקת הגוף דיש חזקת כשרות נגד חזקת הגוף וע' בבית יעקב בתוס' שם וטעם אחר דחזקת פנוי' ל"ח חזקה עיי"ש ומה שהקשה הפנ"י דאס"ד דחזקת הגוף לא אלים מחזקת כשרות רק דאיכא חזקה נגד חזקה א"כ כיון דהרי בעולה לפנינו הוה תרתי לטיבותא כמו דאמרינן בריש נדה בתרתי לריעותא העמד טמא על חזקתו ול"מ העמד מקוה על חזקתה דהרי חסר לפניך לפמ"ש תוס' שם דדוקא בדרכו להתחסר מעט מעט מהני תרתי לריעותא ה"ה תרתי לטיבותא ל"מ ושפיר כ' תוס' דהיכא דלא חסר ואתאי כגון בחזקת כשרות וחזקת הגוף איכא חזקה נגד חזקה

(יג) והנה בדרך פלפול יש מקום לומר בביאור דברי תוס' דף ע"ה ע"ב שכ' במומין דאיכא חזקת פנוי' הנה בחידושי מכבר כ' בישוב קו' נתיבות לשבת בהא דאמר אביי בכתובות כ"ב ע"ב תרגמא בעד אחד עד אחד אומר מת וכו' כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כאן שנים עד אומר נתגרשה וכו' תרווייהו בא"א קמסהדי שהקשה למ"ל לאביי לומר כל מקום שהאמינה תורה ע"א וכו' והרי לרש"י שבת קמ"ה דע"א במיתה מהני משום דאפקעינהו רבנן לקדושין א"כ החילוק פשוט דבע"א אומר מת תרווייהו לאו בא"א קמסהדי דמי שאמר מת הרי אומר דל"ה א"א כלל וכתבתי באמת אף לפי דברי אותו העד הרי נתחזקה לפנינו בא"א וכמו שהוכחתי לעיל מהך דיבמות פ"ח אך גוף הדין תלי' בנידון מה שכ' הש"ך סי' ע"ה בספק פרעון קודם הלואה שכ' הש"ך דהוה איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם אף דבאמת ליכא חזקת החיוב דאם מגיע לו ממון מחבירו לא נתחייב כלום במה שלוה מ"מ כיון שקיבל בתורת חיוב הוה חזקת חיוב וה"ה בקדושין כיון שנתקדשה אף שיש ספק אולי נפקעו הקדושין למפרע הוה חזקת א"א ובאמת כבר נתוכח בדבר זה המ"ל פ"א מטוען והרשב"א בתשו' בדין מי שקנה מקח וספק בקיום התנאי וקדושין ודאי דמי לזה דכל קדושין על תנאי אם ירצו חכמים אמנם גם בקדושי טעות כיון שכבר נתקדשה תליא בזה והנה אביי דאמר בב"מ בטעמא דשבועה דל"א חשוד אממונא חשוד אשבועתא משום ספק מלוה ישנה יש לו עליו והקשו דליטען הכי וכ' בתומים סי' ע"ה בקצת ספרי תומים דל"מ דליטען הכי דיתחייב מספק דיהי' איני יודע אם פרעתיך דהוה ספק פרעון קודם הלואה ומזה מייתי ראי' לדין זה עיי"ש

ומעתה אביי כשיטתי' שפיר הוצרך לומר בכתובות כ"ב בעד אומר מת כ"מ שהאמינה תורה ע"א דגם בעד אומר מת תרוייהו בא"א קמסהדי כיון דנתחזקה בא"א ואיכא ספק בקיום התנאי (וכבר כתבתי כן בספרי חיו"ד ח"א סי' ע' הנ"ל) וכעת אני אומר דיש לישב קו' התוס' ריש כתובות דרש"י כ' במשנה שמא יתברר ויבואו עדים והקשו התוס' דא"כ איך אביי דף ט' מייתי ראי' דנאמן לאוסרה ממשנה דלמא במשנה הטעם שמא יתברר ונ"ל דהנה, אם לא נאמר כאביי דטעמא דספק מלוה ישינה משום דקשי' דליטען הכי וס"ל דספק פרעון קודם הלואה פטור ה"ה בספק זינתה תחתיו או אינו תחתיו יש אף באשת כהן ב' חזקות חזקת כשרות וחזקת פנוי' וב' חזקות עדיף מרוב ואף באשת כהן מותרת ליכא למימר טעמא דמשנה הואיל דתקנו חז"ל באשת כהן תיקנו גם באשת ישראל שתנשא בד' משום לא פלוג דאם באשת כהן מותרת (דמה שתי' בהפלאה דודאי קדשה מחדש שלא יהי' בעילת זנות כמו דאר"א קדש על תנאי ובעל דף ע"ד צ"ע דאדרבה אמרינן שלא קדשה שיהי' לה כשיבא לב"ד לשאול תרי חזקה) וע"כ צ"ל טעמא דמשנה שמא יתברר ויבואו עדים שזנתה תחתיו אבל אביי כשיטתי' דלדידי' חזקת פנוי' ל"ה חזקה כיון שקדשה בפנינו וספק אם נתבטלו הקדושין כמו שכ' לעיל שפיר טעמא דמשנה כיון דבאשת כהן נאסרה מדינא שוב לא פלוג חכמים בתקנתן ושפיר מייתי ראי' ממשנה ומעתה הנני חוזר לדברי התוס' דף ע"ה ע"ב שכ' במומין יש חזקת פנוי' דשם אמר רבא לא תימא ר' יהושע וכו' ורבא נ"ל דפליג אאביי וס"ל דאף שנתחזקה לפנינו שנתקדשה מ"מ ביש ספק אולי הקדושין בטילין למפרע דמוקמינין אחזקת פנוי' אבל אביי לא ס"ל הכי וכיון דהלכה כאביי לענין ספק מלוה ישינה שוב ליכא חזקת פנוי' ונכונה הסוגיא דכתובות ט'

(יד) ובעמדי בזה הנני כותב דרך אגב הנה לעיל הבאתי דברי הברית אברהם ח"מ סי' י"ג שמצדד לומר דרוב יחייב שבועה מק"ו דע"א אך מה שכ' דלא מצי לישבע נגד הרוב דחיתי דבריו ועפ"י סברא זו דרוב מחייב שבועה נתישב לי קו' התוס' בכתובות ט' ע"ב ד"ה אי למיתב שהקשו דמשמע שאם הי' טוען טענת בתולה היתה מפסדת כתובתה,. ואמאי הא איכא ס"ס שמא אינו בקי בפתח פתוח ושמא נאנסה תחתיו דאף באשת כהן לא הפסידה כתובתה ואין לומר דגם בס"ס מפסדת כתובה (דס"ס ל"מ להוציא) דא"כ אמאי במשנה דמשארסתני נאנסתי ס"ל לחד מ"ד יש לה כתובה מנה שמא תחתיו זינתה ברצון אע"כ צ"ל הואיל דיש ס"ס שמא אינו תחתיו אין לה מנה ושמא תחתיו באונס. ולישב י"ל הנה י"ל דס"ס כרוב ונהי דאין מוציאין ממון מ"מ חייב הבעל שבועה מק"ו דע"א וכיון דהבעל טוען שמא ובפרט דאנן אמרינן דלא קים לי' הוה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע. אך בכתובה ליכא ש"ד דהוה כפירת שעבוד קרקעות אמנם הנה הב"ש הקשה סי' ס"ח ס"ק ס"ב מה מדמה הסוגיא הך דמשארסתני נאנסתי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע הלא כתובה הוה מלוה בשטר וכ' דכיון דטוען דלא מצאתי בתולים ונאמן הוא איתרע שטרא ואינה גובה מנכסים משועבדים דל"ה רק מלוה ע"פ עיי"ש. וכל זה אם הוא בקי בפתח פתוח איתרע שטרו והו"ל מלוה ע"פ וחייב ש"ד אבל אם אינו בקי בפתח פתוח לא איתרע שטרא והוה כפירת שעבוד קרקעות ושפיר אמרו בגמרא אי למיתב לה כתובה דאס"ד אינו בקי בפתח פתוח אינו יכולה להוציא מס"ס