בית יצחק אבן העזר חלק א לד

רק שהוא אמר שיבדוק נפשו ואינו רוצה לגרש ולתת כתובה ע"כ בעי דוקא אפשר למזנינהו משא"כ בנשתטית ורוצה לתת כתיבה ורק שאינו יכול לגרש י"ל אף באי אפשר למזנינהו מותר לישא אשה על אשתו מדינא דגמרא ואולי יש סניף להתיר לפמ"ש הריטב"א בכתובות נ"ח ע"ב דבמזונות דכל יום מתחיל חיוב חדש ומה"ט יכולה לחזור ולומר אח"כ שניזונית ועושית עיי"ש א"כ כשיש לו לזון היום ב' נשים נושא לע"ע אשה אחרת דומיא למ"ש הרא"ש בתשובה הובא בחו"מ ר"ס ע"ג כשנשבע שלא ישלם לבע"ח קודם שלוה ל"ה נשבע לבטל המצוה. אבל זה רחוק דבודאי בשעת נשואין חיוב עליו לזון לאשתו והזמ"פ בכל יום

(ז) ושוב נ"ל להטעים סברת אומדנא שכתבתי לעיל בדרך זה הנה כתבתי לעיל בסברת הרמב"ם דס"ל בנשתטית אשתו פטור מכל החיובי' מטעם אומדנא דאדעתא דהכי לא נתחייב במזונות כשאינו יכול לדור עמה אך דקשי' דהרי התוס' כתובות מ"ז ע"ב כ' דלא אמרינן אומדנא רק היכי דלא תלוי בדעת שניהם ומאן יימר שהאשה היתה מתרצת לאומדנא זו אולם המ"ל פ"ו מזכי' הביא בשם מהר"ש יונה סי' מ' דדוקא להוציא מיד המוחזק ל"א אומדנא היכי דתלוי בדעת שניהם אבל להחזיק אמרינן אומדנא ולפ"ז בנשתטה אשתו הנה לומר אומדנא דאדעתא דהכי לא קידשה ויתבטלו הקדושין ל"א אומדנא כיון דתלוי בדעת שניהם ואתה בא להוציא האשה מחזקת א"א וכבר כ' בחו"ד ס"ס ק"י בבית הספק בסופו דל"מ מיגו להוציא מחזקת א"א וכש"כ דל"א אומדנא להוציא מחזקת א"א היכי דתלוי בדעת שניהם משא"כ לענין האומדנא דאדעתא דהכי לא נתחייב במזונותי' כיון דתנאי מהני בדבר שבממון ול"ש אין אישות לחצאין אמרינין לענין חיוב מזונות אומדנא כיון דהוא מוחזק אולם המ"ל תמה על מהר"ש דלפ"ז היכי דלוקח מוחזק ולא נתן מעות ונטרפה אצלו אמרינין אומדנא דל"ש תירץ התוס' ולהדיא מבואר בס"פ המדיר דאם נטרפה אצל הלוקח חייב לשלם ול"א אומדנא עיי"ש ונראה לישב לפמ"ש הפרישה והובא בנתיבות סוף סי' רל"ב מדנקיט בטור ובשו"ע בשור ונמצא נגחן ולא נתן הלוקח מעות אפי' כי הדדי נינהו אין להוציא מהלוקח ומשמע דברובא לשחיטה מוציאין מהלוקח וכ' הפרישה דכיון דודאי קנה הבהמה ל"א אין הולכין אחר הרוב רק להוציא מהמוכר אבל מהלוקח מוציאין ברוב עיי"ש והובא גם בספרי חאו"ח סי' ק"ח בש"ה א"כ לפ"ז דברי מהר"ש נכונים דאומדנא דתלוי בדעת שניהם ל"ה רק כמיעוט ומ"מ אמרינן להחזיק דאין הולכין בממון אחר הרוב משא"כ בלוקח פרה ונטרפה דהולכין אחר הרוב להוציא מיד הלוקח לדברי הפרישה ומ"ה ל"א אומדנא דתלוי בדעת שניהם דל"ה רק כמיעוט. ולפ"ז נכון שיטת הרמב"ם דלהוציא מחזקת א"א ל"א אומדנא אך לענין חיובים שלו דהוא מוחזק אמרינן אומדנא ובכן י"ל דאף להחולקים על הרמב"ם וס"ל דאף בנשתטית חייב לזונה היינו דוקא ביש לו כדי הספקת ב' נשים דל"ה אומדנא ברורה די"ל דאדעתא דהכי נתחייב שאם תהי' אנוסה מלדור עמו מ"מ יתן לה מזונות אבל אם נשתטית ואין לו הספקת ב' נשים דהוה אומדנא גדולה דאדעתא דהכי לא נתחייב במזונות שיהי' מפאת כן עצור מלדור עם אשה גם החולקים מודים בשגם שהוא מוחזק דומה ממש למ"ש הרא"ש בתשובה הובא ביו"ד סי' רל"ב במי שנדר ליתן למשודך בתו סך מסוים ונתקלקלו חובותיו אין מחייבין אותו למכור כלי ביתו דאדעתא דהכי לא נדר וזה ג"כ מטעם אומדנא גדולה אמרינין אף בתולה בדעת שניהם ואף דכ' הרא"ש דזה מטעם אונס כבר כתבתי בתשו' אחת (ע' חיו"ד ח"א סי' ל"ג) דזה ג"כ מטעם אומדנא דאמדינן דעתי' דבאונס כזה לא נשבע. וכן מבואר בפוסקים

ובגוף הסברא דאומדנא יתכן ג"כ לפמ"ש בנוב"י קמא יו"ד סי' ס"ט דהא דלא אמרינן אומדנא רק היכא דתליא בדעת האחד ולא בתולה בדעת שניהם היינו דוקא היכא דבהאומדנא אנו רוצין לבטל מעשה הראשונה כגון שאנו רוצין לבטל קדושין הראשונים או מקח שנעשה כגון ביבמה שנפלה לפני מוכת שחין או שנעשה בעלה בעל מום או בלוקח בהמה ונטרפה שרוצין לבטל גוף המקח או הקדושין משא"כ לפטרו מחיוב מכאן ולהבא אמרינן אומדנא, א"כ הן הן הדברים שכתבתי דלענין חיוב מזונות משעה שנשתטתה או משעת שישא אשה אחרת וא"א למיזן שניהם אמרינן אומדנא ע"כ לדעתי מדינא דגמ' מותר לישא אחרת אם הוא אונס וא"א למזן תרווייהו ודו"ק

(ח) ולפי שדברי לעיל נשענים על דברי הפרישה סוף סי' רל"ב הנני מוכרח לבאר דבריו. הנה דבריו מוכרחים ממ"ש הטור בשם הרמ"ה דאפילו כי הדדי נינהו אין להוציא מיד הלוקח ומשמע להדיא הא אם רובן קונים לשחיטה והלוקח לא נתן דמים ונמצא נגחן מוציאין מלוקח וקשי' הא אין הולכין בממון אחר הרוב וע"כ כיון שמשך ועשה קנין מוציאין מלוקח דמים. והנה בנתיבות תמה עליו מגמ' מפורשת בב"ב צ"ג דמקשינין שם לשמואל מלוקח עבד ונמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו לאו משום דרובא הכי איתנהו ופי' הרמב"ן דמשמע אף שלא נתן הלוקח מעות (ובאמת גם תוס' פי' כן בכתובות נ"ח) ומזה הקשו בגמ' לשמואל ולפרישה גם שמואל מודה בלוקח ומה מקשה בגמרא ומצאתי בשו"ת פרי תבואה סי' כ' שגם השואל שם הקשה על הפרישה והנה גם בתוס' ב"ק כ"ז כ' לכאורה דלא כפרישה וטור ושו"ע שהרי כ' ד"ה ואיכא דקרי שאם התנה לתת לו כד והקנה לו בסודר א"צ הלוקח לתת מעות רק אם נתן לו חבית אף דרובא קרי לחביתא כדא הרי דאף בלוקח אין הולכין אחר הרוב אך דיש לחלק דבשלמא בנמצא נגחן רוצה לבטל המקח ע"כ הולכין אחר הרוב לקיים הקנין משא"כ בכדי וחביתא גם הלוקח רוצה בקיום המקח רק שטוען שמגיע לו חבית ע"כ לא שייך סברת הפרישה אך לתוס' שם שכ' דאף רב מודה היכי שהלוקח מצי לטעון קים לי בנפשאי ודוקא בשור שנמצא נגחן שהמוכר לא מצי לטעון קים לי בנפשאי דמה לו לאיזה דבר קנה הלוקח וצריך לטעון קים לי בנפשך פליג רב. א"כ בלוקח שלא נתן מעות וטוען קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט גם רב מודה וכש"כ דקשה על הטור והרמ"ה אך י"ל דבסברא זו ודאי חולק הרמ"ה אך כיון דאנן פסקינן כשמואל ודאי קשי' קו' הפרישה ותירוצו צ"ע מש"ס דב"ב. והנה מה שכ' זקיני הב"ח בסוף סי' רל"ב בביאור דברי תוס' סנהדרין ג' ע"ב דרובא לרדיא זבני לא חשיב כי הנך רובא ומה"ט לא אזלינן בתר רוב וכ' הכונה דלעומת רוב שורים שקונים לרדיא יש הרבה בני אדם שקונים שור אחד ביחד לשחיטה וכעין דאמרינן בב"ב צ"ג לענין רוב שקונים לזריעה ומה"ט ס"ל לשמואל דלא אזלינן בתר רובא עיי"ש ובזה מישב בפרי תבואה דברי הטור בשם הרמ"ה הנ"ל דבלוקח שלא נתן מעות ורוב קונים לחרישה הוה רוב גמור ואזלינן בתר רוב ומה"ט כ' הטור דוקא כי הדדי נינהו הא רוב קונין לחרישה צריך הלוקח לשלם הנה דברי הב"ח תמוהין מאוד דהרי בב"ק כ"ז אמרינן דקרי לכדי חביתא ל"א אזלינן בתר רוב ושם ל"ש סברת הב"ח וע"כ סברת תוס' כמ"ש בש"ש שמעתתא ד' פ"ו כמ"ש הריטב"א קדושין נ' דרוב התלוי במנהג ל"ה רוב גמור ומה"ט ניחא גם בכדי וחביתא ע"כ דברי הרמ"ה הנ"ל צ"ע

(ט) ולפענ"ד. נראה לתרץ דברי הרמ"ה וגם דברי הפרישה תחלה נאמר במוכר שור והלוקח משך הבהמה לרשותו ולא נתן מעות ונמצא נגחן ולוקח טוען לרדיא לקח בפירוש חייב שבועה דאורייתא דהוי מודה במקצת דבודאי מיירי דהשור אינו שוה לשחיטה כמו לרדיא השתא כגון שהוזל בשר כמו שנראה מדברי הסמ"ע שם דבשעת לקיחה הי' ביוקר ומ"ה אין הדמים מודיעים ועתה הוזל ול"ה טענו חטים והודה בשעורים לשי' הר"ן שבועות וכן משמע בש"ך סי' פ"ח סעיף ח' דבטוען דנקא והוא משיב שוה לא הוה הודאה ממין הטענה ה"ה בתבעו מנה דמי המכירה והוא משיב שמגיע לו שור שוה חמשים ל"ה הודאה ממין הטענה דלפמ"ש קצה"ח סי' ק"א דאף לריטב"א דמוכר סחורה אינו מורידו לשומא מ"מ גוף הסחורה יכול ליתן בתורת פרעון אם ל"ל זוזי א"כ גם הוא טוען שוה היינו או שיתן לו מעות או הסחורה וישלים המותר והוא משיב שמגיע לו גוף הסחורה ע"כ הוה מודה במקצת ועוד דהש"ך כ' סי' פ"ח ס"ק כ"ח דבטוען מנה והוא מודה חפץ שחייב באחריות חייב שבועה דהוה הודאה ממין הטענה והנתיבות מסיק בסי' רל"ב ס"ק ט' דמק"ט חייב לוקח באחריות גניבה בהאי הנאה שאם הי' רוצה בקיום המקח הי' משתמש בו ויכול לקדש עיי"ש א"כ הוה הודאה ממין הטענה. אך י"ל דהוה הילך אף אם אין השור אצל הב"ד דהוה כפקדון אך אנן לשי' הפרישה קאתינן ומדברי הסמ"ע סי' פ"ח ס"ק מ"ח משמע בפקדון בלא יחד לו מקום ל"ה הילך והש"ך חולק עליו א"כ בשמכר לו שור ודאי לא יחד לו מקום ללוקח שהרי באמת לא נתן לפקדון ע"כ ל"ה הילך אך גם לשי' הש"ך ל"ה הילך לפמ"ש בנתיבות ר"ס פ"ז דדוקא בפקדון הוה הילך ולא בגזילה כיון דל"ה ברשותו עיי"ש א"כ במוכר שור ונמצא נגחן דהוה מקח טעות כיון דאם הי' הלוקח רוצה הי' המקח קיים ובידו לקדש אשה כמ"ש לעיל בשם הנתיבות א"כ ל"ה ברשות המוכר כמו פקדון שהמפקיד יכול למכור ולקדש בו אשה משא"כ במקח טעות דאדרבה הלוקח יכול לקדש בו אשה א"כ מה"ט ל"ה הילך אך עדיין י"ל דמשעה שאמר הלוקח בב"ד דהוי מקח טעות אולי אז שוב המוכר יכול לבטל המקח אף אם אח"כ נתיקר ומאותו שעה הו"ל הילך דאף דמבואר סי' רכ"ז סעיף י"ב דבמקח טעות ונתיקר אין המוכר יכול לחזור מ"מ לדעתי דוקא קודם שטענו בב"ד אבל לאחר שטען בב"ד שחוזר גם המאנה יכול לחזור. וכן כ' התוס' ב"מ נ' ד"ה ואולי דכשמתאנה תובע אונאתו בב"ד גם המאנה יכול לחזור ובמקח טעות דהוא ביטול מקח לאחר שטענו בב"ד לדעתי לכ"ע הדין כן מ"מ ל"ה הילך דלפענ"ד נראה דהס' שכ' הש"ך דבפקדון אף שלא נתנו בב"ד הוה הילך וכן באמת דעת רוב הפוסקים הטעם דרשב"ם בב"ב פ"ה כ' דרשות הנפקד נקנה למפקיד א"כ מה"ט הו"ל בפקדון הילך דהוא מונח ברשות המפקיד דהחצר נשאל לו א"כ במוכר שור ונמצא נגחן כיון דבתחלה בשעה שמשך לא לקחו בתורת פקדון רק בתורת מקח ולא השאיל לו חצירו אח"כ כשטוען בב"ד שהוא מקח טעות אף שהוא עתה פקדון לא נשאל חצירו בדיבור בעלמא ודוקא בעת שקיבל פקדון אם השאיל חצירו קונה בתורת שאלה בהשימוש משא"כ אם אז לא שאל לו אינו קונה אח"כ כמ"ש בקצה"ח סי' קפ"ט ע"כ ל"ה אף לאחר הטענה הילך ובזה מיושב מה שהקשה בנתיבות ר"ס פ"ז מב"מ קי"ז גבי אבנים שפנינהו אחד דאמרינן דהו"ל מחשואיל"מ והקשה דהו"ל הילך ותי' דמיירי שלקח בגזילה וכ', ואע"ג דהשתא מודה והו"ל כפקדון כדאמרינן בב"ק ק"ג (ט"ס וצ"ל ק"ד) מ"מ למ"ש תוס' דוקא בשתק והלך דברים אלו לא אבין ולא מצאתי בתוס' לע"ע א"כ אין תירץ לקו' דמ"מ השתא הו"ל הילך אבל לפמ"ש גם' שם נכון דכיון דמטעם דהחצר נשאל למפקיד הו"ל הילך א"כ כשגזל ולא לקח בפקדון הרי לא רצה להשאיל חצירו דרצה לגזול ול"ה הילך ועתה אף שמודה ורוצה לחזור מ"מ בדיבור בעלמא לא נשאל החצר כמ"ש לעיל ול"ה הילך ודוק בכ"ז

(י) באופן שיש לומר במוכר שור ונמצא נגחן ולוקח טוען לרדי' לקחתי הו"ל מודה במקצת אם אין השור בב"ד דמסתמא מיירי בהכי ומעתה י"ל דהא דאין הולכין בממון אחה"ר דוקא באינו מודה במקצת אבל באם הוא מודה במקצת הולכין אחה"ר לחייבו ממון דבתשו' ברית אברהם חלק ח"מ סי' י"ג רצה לומר דרוב יחייב שבועה מק"ו דע"א וכ' בסי' י"ד דאין מניחין אותו לישבע לפמ"ש הגהות מיימוני בהא דר"נ אמר ביבמות האלקים אכלו כורא לתרא דעפ"י רוב יכול לישבע א"כ אנן יכולין לישבע שנשבע בשקר ואנן מניחין לישבע ודברי ברית אברהם יש לו קיום בתשו' מוח"ז רע"א סי' קע"ט שכ' דבג' עדים ואחד קרוב או פסול הו"ל מחשואיל"מ דאין מניחין אותו לישבע דמיד יבואו ב' עדים ויפסלו אותו אמנם גם דינא דתשו' רע"א אין לו קיום במח"כ דמוכח מסוף סי' פ"ב בטען הלוה פרעתי מחצה ומלוה אומר שלא נפרע כלל נשבע הלוה שחצי' פרוע אף דיש ב' עדים דנשבע לשקר שכולו פרוע אך י"ל דשם כותבין השבועה בלשון שעכ"פ אינו חייב יותר מחמשים וזה ל"ה שבועת שקר אף לפי דברי העדים אך ממה שהקשה בעה"ת הובא בקצה"ח סי' ע"א ס"ק ה' דלישבע מלוה ולשקול כדין כל שטר משמע דיהבינן לי' שבועה נגד ב' עדים דלא כשי' הגאון רע"א וכ"כ הקצה"ח שם עיי"ש מה שמביא מדברי המ"ל ומצאתי בס' היקר אמרי בינה ה' עדות סי' ו' שנתוכח הרבה עם הגאון רע"א אמנם נגד רוב הדבר מבואר דיהבינן לי' שבועה דלא כברית אברהם וכן משמע מקצה"ח סי' ע"א ס"ק ה' הנ"ל דלא כברית אברהם דגם בטוען מזויף הוא כנגד רוב מ"מ גם בלי סברת הברית אברהם י"ל כיון דחייב בלא"ה שבועה דאורייתא מהני רוב להוציא דבלא"ה איתרע חזקת ממון שלו דמי יימר דמשתבע דמה"ט הו"ל שבועה גורם לממון וברוב נשים בתולות נשאות אף דהו"ל מודה במקצת מ"מ אינו מחויב שבועה דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות כמ"ש הרא"ש בכתובות וראב"ד פט"ז מאישות משא"כ במחויב שבועה מהני רוב להוציא. אך זה דוקא במחויב שבועה בלא"ה מהני רוב להוציא אבל אם אין מחויב השבועה רק מחמת הרוב ל"מ הרוב להוציא ממון. ומעתה שפיר פוסק הרמ"ה דדוקא במוכר והוא קבל המעות ולוקח קיבל השור ל"מ רוב להוציא משא"כ בלוקח לא נתן מעות ומשך השור לרשותו מוציאין המעות ברוב כאמור ובכדא וחביתא אף שהלוקח לא קבל הכד רק שהקנה לו בק"ס מ"מ תיכף כשהקנה בק"ס הוה הכד פקדון ביד המוכר והושאל לו הרשות דהוה הילך אין יכול להוציא חבית מיד המוכר דל"ה מחויב שבועה וכן בהקנה לו בק"ס והלוקח לא נתן מעות שפיר כ' תוס' דאינו יכול להוציא המעות מלוקח דל"ה לוקח מודה במקצת כיון שהכד והחבית אצל המוכר משא"כ במשך השור והוא אצל הלוקח ולא נתן מעות מוציאין עפ"י רוב כיון שהלוקח הוה מודה במקצת דל"ה הילך שהרי לא הושאל לו רשותו כשמשך כיון שסבר שהוא נקנה לו. ומעתה מיושב דלא תיקשי להפרישה מש"ס דב"ב דשם העבד שקנה ונמצא גנב או קביוסטוס ולא נתן מעות אף שהעבד אצל הלוקח ל"ה מודה במקצת דעבדים כקרקע וטענו כלים והודה בקרקע ל"ה מחויב שבועה ע"כ אין להוציא מיד הלוקח ומיושבין דברי הפרישה והרבה יש לדבר בזה: