בית יצחק אבן העזר חלק א לג

דוקא ביפת תואר הואיל ובעלה בע"כ ואין לה שום דבר לרפאות א"ע חס רחמנא עלה ואפשר שאף בי"ת היא אסמכתא בעלמא ותמהני על רבינו למה לא הזכיר הדין ההוא בה' מלכים בדין י"ח והובא בב"י סי' ע"ט והנה על מה שלא הביא הרמב"ם הספרי נלע"ד דלק"מ דזה לשון ספרי ושלחתה לנפשה בגט כדברי ר' יונתן שאם היתה חולה ימתין לה עד שתבריא ק"ו לבנות ישראל שהם קדושות וטהורות: הנה הדבר ברור דספרי פי' ושלחתה לנפשה לאחר שתתגייר ברצונה והוא יקדש אותה כפי' הרמב"ם ולא כפי' הרמב"ן וז"ל הרמב"ם בה' מלכים וצריכה להמתין ג"ח ונושאה בכתובה וקדושין אם לא חפץ בה משלחה לנפשה וכ"כ הלח"מ דלשון משלחה בגט הוא כדברי הרמב"ם דלרמב"ן ורש"י דהפי' הוא ואח"כ תבא אלי' ובעלתה היינו בלא נתגיירה רק בע"כ מגיירה כמ"ש הריטב"א ג"כ בקידושין וכ' הטור על התורה ורמב"ן דחייבין עלי' חנק ומ"מ משלחה בלא גט זה שלא כדברי ספרי (ומגמרא קדושין ס"ח ע"ב דדרשינין ואח"כ תבא אלי' ובעלתה מכלל דמעיקרא לא תפסה בה קדושין משמע דהשתא תפסה בה קדושין מוכח כרמב"ם דאח"כ תבא אלי' היינו בשנתגיירה מדעתה) וכיון דספרי מיירי בשנתגיירה ונשאה בקדושין ניחא דלא הביא הרמב"ם דברי ספרי דהנה מדאורייתא אין כתובה לבעולה א"כ כיון דמדאורייתא אין לה כתובה כשנחלית אל יגרשה עד שתתרפא. משא"כ לאחר שתקנו רבנן כתובה, א"כ כשנשאה כותב לה כתובה כמ"ש הרמב"ם להדיא ונשאה בכתובה וקדושין אח"כ השנאלית מגרשה ונותן לה כתובתה וא"צ להמתין אלא יאמר הא כתובתך ותרפא עצמך. על כן לא הביא הר"מ דברי הספרי ואין חילוק בין בת ישראל לי"ת והספרי מסיים כש"כ לבת ישראל הכשירות היינו קודם שתקנו כתובה בודאי בבת ישראל ג"כ צריך להמתין וז"ב לדעתי. ובזה יש לדחות הוכחת הרשב"א בתשו' סי' אלף רנ"ד שהוכיח ממשנה מדאמרינין נותן לה כתובה ותרפא עצמה מוכח דהכתובה מעכב הגט והובא בחלקת מחוקק סי' ק"ט ובב"י ולהנ"ל אין כאן הוכחה דכיון שהיא חולה ודמי' ליפ"ת דאין יכול לגרשה רק שיתן לה הכתובה תיכף משא"כ כשהיא אינה חולה י"ל כדעת הרא"ש בתשובה, והרשב"א הוכיח לשיטתו

(ג) אמנם לפ"ז צריך להבין סברת הר"ם למה בנשתטית אשתו פטור משאר כסות ומרפואה כמבואר בר"מ ספ"י מגירושין הן אמת דבלשון הר"מ שכתב אלא מאכילה ומשקה משלה י"ל דדוקא בשיש לה אינו חייב לתת לה משלו אבל אם אין לה הוא חייב לתת לה אך י"ל דזה מתורת צדקה ומ"ה נקט הר"מ אלא מאכילה ומשקה משלה והיינו דבכה"ג אין כאן חיוב צדקה אבל חיוב גמור אין לה עליו אף אם אין לה כלום. וצריך להבין אמאי בחלתה אשתו דוקא בנותן לה כתובתה לרפאות עצמה אינו חייב ברפואתה אבל באינו נותן לה כתובתה מחויב לתת לה רפואה. ומזונות ג"כ חייב. ואמאי בנשתטית אשתו הרי אינו נותן לה כתובתה דלא יכול לגרשה ואמאי אינו חייב במזונות ורפואה וכ' במגדול עוז דכיון שהיא שוטה ולא תקינו לה כתובה ותנאי כתובה שהרי ראוי להוציאה רק שאינו יכול לגרשה הם אמרו והם אמרו שאין לה תנאי כתובה. והנה דבריו נכונים ברפואה שכ' הרמב"ם פי"ב מה' אישות ה"א דרפואה מדרבנן י"ל הם אמרו והם אמרו אבל אמאי פטור ממזונות דהרי הר"מ פוסק בהלכה הנ"ל דמזונות דאורייתא ול"ש הם אמרו והם אמרו. וצ"ל בסברת הר"מ דכיון דנפטר מחיוב עונה דאינו יכול לדור עמה ודרכי' דרכי נועם התורה לא חייבה גם במזונות דדוקא בשלשתן יחד חייבה התורה וגם רבנן לא תקינו בכה"ג כנלע"ד (ובסברא זו שכ' דהתורה לא חייבה מזונות רק ביכול לקיים מצות עונה י"ל דה"ה לענין כתובה למ"ד כתובה דאורייתא דוקא בראוי' לאישות ובתוס' יבמות פ"ט ד"ה. מ"ט הקשו אהא דאמרינן שם מ"ט תקינו רבנן כתובה והרי כתובה דאורייתא להנ"ל י"ל כיון דאסורה לבעלה ואינה ראוי' לאישות אין לה כתובה מדאוריי' רק דס"ד דרבנן תקינו כתובה קמ"ל דגם רבנן לא תקינו כתובה לאשה פסולה) ושמא י"ל דטעם הרמב"ם מכח אומדנא דאדעתא דהכי לא נתחייב מתחלה שיתן לה מזונות ולא יוכל לדור עמה ואין לומר דא"כ בחלתה נמי דז"א דחולי שכיח היא והו"ל לאתנויי משא"כ שתשתטית לא שכיח ול"ה לאתנויי ואמרינן אומדנא אף דבודאי לא נפקעו הקדושין דנימא אדעתא דהכי לא קידשה כיון דאח"כ נשתטית ונסתחפה שדהו כמ"ש מחנה אפרים ה' שכירות סי' ד' בישוב קו' תוס' אהא דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין דאמרינן בב"ק ק"י אדעתא דהכי לא קידשה נפשה והקשה תו' א"כ בלוקח בהמה ונטרפה נימא אדעתא דהכי לא קנה ותירץ דכיון דנעשה האונס בהמקח וקנינו אמרינין נסתחפה שדהו וה"ה לענין נשתטית האשה שדה של הבעל ול"א אומדנא וכן לחילוק התוס' דהיא לא היתה מתרצה ל"א אומדנא ה"ה בנשתטית לענין הקדושין מ"מ לענין המזונות ושאר חיובים ס"ל להרמב"ם דאמרי' אומדנא דלא נתחייב אדעתא דהכי ויבואר עוד לפנינו

(ד) ודע דדברי המח"א שתירץ בזה דברי הרמ"ה דס"ל בחלה המלמד הבעל הבית צריך לשלם לו ובמת הבן א"צ לשלם וכ' דס"ל להרמ"ה דהבעה"ב קנה המלמד כדין פועל ובנעשה הריעותא בהקנין שהוא בהעלמד נסתחפה שדה של בעה"ב וצריך לשלם משא"כ כשנעשה האונס בבנו של בעל הבית אמרינן אומדנא ופטור בעה"ב צ"ע מש"ס דריש כתובות דמבעי לן את"ל חלה הוא מעלה לה מזונות חלתה היא מאי מי מצי אמרה לי' נסתחפה שדהו ואמאי לא מיבעי לי' בהיפך את"ל חלה הוא אינו מעלה מזונות חלתה היא מהו דלדעתי חלה הבן או מת דומה לחלה הוא וחלתה היא דומה לחלה המלמד. וע"כ אין סברת המח"א קיימת דע"כ אם חלה המלמד צריך לשלם ע"כ בחלה הרן דהוא שדה האם צריך לשלם. אמנם יש לישב זאת ואכ"מ להאריך בדעת הרמב"ם כיון שבש"ע פסק דלא כדעת הרמב"ם אך אף בנשתטית חייב במזונותי' והגם דמ"ש הב"י בדעת הרמ"ה דס"ל אף בנא גירשה חייב במזונותי' חולק בתשו' ונהר"א ששון סוף סי' נ"ה וס"ל דדוקא בגירשה כיון דהיא אגידה בי' חייב בונזונו תי' משא"כ בלא גירשה מ"מ דברי מהרא"ש אינן מוכרחין למעיין היטב. ואין לנו אלא הכרעת רמ"א

(ה) מ"מ נלע"ד דזה דוקא היכי שיש להבעל לתת כדי מזונות הן לאשתו ראשונה הן לאשתו שני' משא"כ באין לו כדי מזונות לתת לשניהם כיון שתוא אונס בגוף המזונות י"ל גם החולקים על הרמב"ם בזה מודים להרמב"ם דמדינא דגמ' רשאי לישא אשה על אשתו אף באין מספיק לתת מזונות לשתיהם ודוקא אם יכול לדור עם אשתו ראשונה אסור לישא אשה על אשתו משא"כ באינו יכיל לדור עמה אמרינן אומד בא דאדעתא דהכי לא נשאה שיהי' קשור בה ולא יוכל לדור לא עם אשתו ולא שישא אחרת עוד י"ל כיון דהוה אונס שהרי צריך לקיים מצות פו"ר ואין בידו כדי הספקת שתיהם בכה"ג פטרוהו רברן מחיוב מזונות אשתו ראשונה דהרי מדאורייתא כ"ל דאף למ"ד מזונות דאורייתא מ"מ היכי שאין יכול לדור עמה ופטור מחיוב עונה גם מחיוב שארה כסותה פטור כמ"ש לעיל ורק מדרבנן חייב ובמקום מצוה לא אסרו חכז"ל שלא לישא בכה"ג והן אמת דיש ראי' מיבמות דף מ"ד דאף במקום מצוה לא ישא אשה על אשתו באין לו כדי הספקת שתיהם דאמרינן שם בד' אחין שנשאו נשים ומתו אם רצה הגדול ליבם כולם הרשות בידו ומקשה בגמרא ושבקי' לי' והתנא וקראו לו זקני עירו וכו' מלמד שמשיאין לו עצה הוגנת שאם הי' ילד והיא זקנה או איפכא אומרין לו כיך אצל שכמותך וכו' ומשני ל"צ דאפשר לי' והנה קשה לי בגמרא מה מקשה דילמא משנה ס"ל כרבנן דמצות יבום קודמת למצות חליצה ומ"ה שבקינין לי' וברייתא ס"ל עצות חליצה קודמת ומ"ה משיאין לו עצה הוגנת. ונ"ל מכאן ראי' לדברי ב"ש סי' קע"ד ס"ק ב' שכ' דמדאורייתא ודאי מצות יבום קודמת אף לאבא שאול עיי"ש ומדיליף ברייתא מקרא ע"כ אף דמצות יבום קודמת מ"מ משיאין לו עצה לחלוץ משום קטטה וה"ה באין לו כדי הספקת שתיהם ומ"ה משני דמשנה מיירי באפשר לו. ומזה מוכח דאף דמצות יבום קודמת מ"מ אין לו ליבם שתיהם וה"ה דאסור לישא ב' נשים. אף במקום מצוה באין לו כדי הספקת שתיהם אך יש לדחות הראי' דשם כיון דחליצה נמי מצוה היא והתורה נתנה לו רשות או לחלוץ או ליבם נהי דמצות יבום קודמת מ"א משיאין לו עצה לחלוץ כיון דגם זה מצוה היא. משא"כ בלא קיים פו"ר ואין יכול לדור עם נשתטית י"ל דמותר לישא אחרת אף באין לו הספקת שתיהם והגם דדבר זה ברור דהיכא דיש לו איזה חיוב לחבירו אין שום מ"ע דוחה ללאו שלא יגזול חבירו. דשום עשה אינו דוחה ללאו דלא תגזול

(ו) ובתפארת ישראל על משניות ר"פ לולב הגזול רצה לומר דעשה דוחה ללאו דלא תגזול וזה ליתא דלדעת הרב המאירי הובא בשיטה לב"ק דף פ' דאפי' בפקוח נפש דהותרו כל האיסורין דבר שנאסר משום הפסד אחרים לא הותר ואך אף אם לא נאמר כדברי הרב המאירי דלהדי' מוכח מסוגיא דכתובות דף י"ט דלא כונאירי דהרי ר"ח קאמר דמה"ט עדים לא נאמנים לר"מ משום דיהרגו ואל יחתמו שקר וכ' בשיטה שם דהיא מדת חסידות ואעפ"כ רבא הקשה ע"ז דכיון דאנן אורינן לי' לכתחלה שיקתנג שקר לאו מדת חסידות ואולי הרב המאירי סובר כברייתא חיצונית שהובא בשינה לכתובות י"ט דעל ג' דברים יהרג ואל יעבור ר"מ אומר אף על הגזל והגמ' דב"ק פ' סובר כר"מ אבל הרי רבא מקשה על זה בכתובות י"ט דאף ר"ע לא פליג ע"ז. ובב"ק ס' בהא דמיבעי לי' מהו להציל עצמו עינון חבירו כ' תוס' דהאיבעי' בעי' הי' לענין אם חייב לשלם ומבואר דמותר להציל עצונו בינעון חבירו בפיקוח נפש וכ"כ בפרשת דרכים ריש דרוש דרך החיים בביאור דברי תוס' וכן מוכח מיומא פ"ג דמאכילין טבל אף דיש בו גזל כהן וכש"כ כשאין בעלים בעיר לפי פי' הפרשת דרכים ע"ע ודאי מן עשה דוחה לאיסור גזל ולדעתי הטעם דכיון דקודם ונ"ת היו מצוין על גזר ואין עשה דלאחר הדיבור דוחה וגם מה שהוא מז' מצות דגם בני נח מצוין הוא חמור ולא נדחית מפני עשה. (וע' נ"ש בספרי ליו"ד ח"ב סי' קס"ו אות י"א) ע"ע י"ל דזה דוקא אם יפסיד ממון חבירו בקום ועשה משא"כ באם לא יקיים החיוב שעליו ויעבור בשוא"ת ויקיים מצות עשה בקום ועשה רשאי דהפמ"ג סי' תרנ"ו כ' דאף דדוקא במ"ע אין מחויב לבזבז כל ממונו אבל שלא יעבור בלאו מחויב לבזבז כל ממונו כמבואר ברמ"א שם בשם הרשב"א מ"מ בל"ת ויעבור בשוא"ת א"ל לבזבז כל ממונו וכתבתי בגליון דבזה מיושב נה שכ' החינוך מצוה תקפ"ח דאם יבא לידי הפסד גדול אינו עובר בלאו דלא תלין ובמוצל מאיש סי' מ"ה תמה עליו דאלאו מחויב לפזר כל ממונו ולהפמ"ג ניחא דבשוא"ת אין מחויב לפזר. ולפ"ז י"ל כיון דאין לו כדי פרנסת ב' נשים והוא לא קיים מ"ע דפו"ר ואין יכול לדור עם אשתו דאין יודעת לשמור פתחי נדותה ואין בידו לשכור פיקחת שתשמרה על כן כדי שיקיים מ"ע דפו"ר מותר לעבור ולא יקיים החיוב שעליו לבין אשתו דהוא בשוא"ת. וכש"כ אם יש סברה לומר דאף רבנן לא חייבוהו במזונות באין לו כדי סיפוק שתי נשים ויש אומדנא דאדעתא דהכי לא נשאה. ואף דאמרינן ביבמות פ"ה בהיא אמרה מיני' והוא אמר מינה ואמר איזל איבדק נפשאי ואמר רבא נושא אדם אשה על אשתו והוא דיש לו למתנינהו ומשמע דגם שם בעי דוקא דאפשר למזנינהו ובש"ע סי' קנ"ד לא התנה זאת וי"ל דסמך על הדין המבואר במק"א מ"מ י"ל שם כיון דהיא נאמנת רק