בית יצחק אבן העזר חלק א ל

ואינה מקיימת הואיל ורבים נכשלים בענין זה ובשלמא אם הטעם משום פריצות יתירה שפיר הטעם הואיל ורבים נכשלים ואין זה פרצה אבל אם נאמר אף אם אינה עושת מחמת פרצה רק הואיל ובעון זה בנים מתים ומ"ה יוצאת בלא כתובה מה בכך דרבים נכשלים אך הרי בנדרים מבואר בש"ס טעם זה וכ' המ"ל פ"ב דסוטה דזה וגם בהכשילתו א"צ הטעם דפרצה יתירה עיי"ש וע"כ צ"ל הטעם מפיסקי מהרא"י כיון דרבים נכשלים אם כל א' יגרש בלא כתובה אין לך בת אברהם יושבת תחת בעלה. ומעתה י"ל נהי דבשאר עבירות אין לגרשה בע"כ אם עושית מחמת פתיות מ"מ בנ"ד שהכשילתו בטבל דרבנן אף אם מחמת פתיות יכול לגרשה בע"כ מ"מ עדיין צ"ע בזה דמה שהביא כת"ה בשם הגאון ר"ע איגר דאף בטבל דרבנן הדין דיוצאה בלא כתובה מ"מ צ"ע לפמ"ש בנתיבות סי' רל"ד דבהאכילו איסור דרבנן א"צ האוכל שום כפרה וכאלו אכל כשרה דמי ומ"ה צריך לשלם דמי כל הנאתו א"כ למה בכה"ג תצא בלא כתובה בשביל עון דידי' וע"כ צ"ל מה שכ' הגאון ר"ע סי' קי"ד דבהכשילתו באיסור דרבנן מיקרי עוברת ע"ד היא משום איסורא דידה שעברה על לפני עור ולפמ"ש בספרי חא"ח סי' ס"ה בישוב קו' ברית אברהם סי' ושם כתבתי דבהכשילתו בדרבנן עברה. על לפני עור דאורייתא יהא לשיטת ספר מנ"ח מ' רל"ח א"כ י"ל דעברה ע"ד משה בהכשילתו בדרבנן מ"מ כיון דהטעם משום לתא דידה שוב הטעם משום פרצות כמ"ש המ"ל ובעושית משום פתיות הדרינן לספקא דלעיל ודוק

(ב) עוד יש לעורר על היתר הנ"ל דאם נתיר לו מטעם שהוא עוברת ע"ד בעי שיקבל עדות בפני' שעברה ע"ד דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד והנה לענין עוברת ע"ד בהתראה לענין שרוצה להוציאה בלא כתובה לדעתי ודאי אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד דאף דמבואר בח"מ סי' כ"ח סי"ח בשם הר"ן דלפטור מקבלין מ"מ ל"מ לפמ"ש מהרי"ט ח"ג סי' ל"ב הובא בש"ך שם דזה דוקא היכי שכבר תובעין אותו אבל בלא תביעה אין מקבלין שלא בפני בע"ד א"כ כשהאשה אינה תובעת רק הבעל תובע להוציא לאשתו בלא כתובה אין מקבלין עדות ש"ב ועיין מהרי"ט שכ' איך יעלה על לב אדם שמקבלין עדים על המלוה של"ב להפקיע שעבודו א"כ לא שבקית חיי לכל ברי' שכל לוה יביא עדים שלא בפני המלוה שפרעו או שמחל לו וכו' ודברי הר"ן אינם אלא היכי שבאים להוציא מהלוה שלא בפני המלוה לפטור עצמו מהתביעה מקבלין עיי"ש וכ"ז שייך נמי באשה שיש לה כתובה ואינה תובעת רק הוא תובע אותה, אך אפי' להש"ך שם שכ' דבהא דסי' ק"ח אין מקבלין שלא בפני' הטעם כיון שבאין לקרוע השטר אין יכולין להוציא השטר בקבלת עדות שלא בפני' לאו דוקא שבאין לקרוע השטר דה"ה כשבאין לגרשה בלא כתובה נמי הוי כבאין לקרוע השטר שהיא מוחזקת בזכותה דלא לגרשה בלא כתובה ומה"ט נ"ל דאפי' להפוסקים דס"ל שאבה"ע סי' י"א דלאסור אשה על בעלה מהני שלא בפני' בבאיסורין לאפרושא מאיסורא א"צ קבלת העדות בפני' מ"מ להפסידה כתובתה בעי קבלת עדות בפני' ומיושב הא דאמרינן בסנהדרין מ"א בעידי נערה מאורסה שהוזמו אין נהרגין דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דקשי' למה העידו בפני' אם לא באו רק לאסרה וכבר הקשו כן הפוסקים להנ"ל י"ל כונת הגמ' שיכולין לומר לאסרה ולהפסידה כתובתה כמ"ש מהרש"א דה"ה דה"מ למימר להפסידה כתובתה ובזה בעי בפני'. ואכ"מ להאריך בפלפול אך לענין אם בא לגרשה בע"כ או לישא אחרת עלי' אם בעי דוקא קבלת עדות בפני' הנה לדעתי בעי קבלת עדות בפניה כיון דהיא רעה גדולה לה דהרי הנמוקי יוסף כ' דבזה"ז הנשואין על אופן שלא ישא אחרת עלי' ואסור לישא. מדינא א"כ כיון דזכות דידה היא והוא בא להפקיע זכותה והיא אינה תובעת אותו רק הוא תובע להפקיע זכותה אמרינן יבא בעל השור ויעמוד על שורו ומה"ט כבר כתבתי בתשו' דלא נראה לי מה שמשמע מדברי תשו' תפארת צבי אב"ע סי' ע"ח לענין חרם התנאים שרשאין הב"ד להזדקק לדברי בע"ד אחד לראות אם רשאי לעשות שידוך אחר וכפי הנראה כונתו לתת היתר לצד אחד כיון שאין דנין בדין תביעת ממון ואני כתבתי דז"א כדבריו דכיון דהחרם הוא זכותו של צד השני ואיתחזק איסורי' אין לקבל עדות שלא בפני ב"ד גם אם הצד שרוצה לקיים השידוך אין תובע רק צד שמבטל השידוך תובע מהב"ד היתר ודאי אין מזדקקין לו עד שיביא להנתבע ויגבה עדות בפניו ונהי שאין ב"ד מוחין בידו אבל לא שיתנו היתר וה"ה לנ"ד שאין הב"ד מזדקקין להתיר אשה על אשתו עד שיגבה העדות בפני'

(ג) ואף שהאשה בעיר אחרת מ"מ אין מקבלין שלא בפני בע"ד עד שיכתבו למקום שהיא שם שתבא לקבלת עדות ואם אז לא באה מקבלין שלא בפני' ובנ"ד אינו מבואר בהמכתב שעשו כן דאף שכתב התראה להאשה אם לא תקבל גט ברצון תהי' מהצועקים ואינם נענים מ"מ זה ל"ה התראה רק הי' נחוץ לכתוב שתבא לקבלת עדות וידונו ביניהם ע"כ לדעתי אין להתיר מפאת עוברת ע"ד. אמנם בנידון שלפנינו. מבואר בתשו' תפארת צבי להגאון מהר"ץ מגלוגא סי' ל"ט והובא בדברי כת"ה ואעבור קצת לעיין בדבריו הנה בתחילה הוא דן להתיר אף שיש ספיקא אם תיקן ר"ג מאור הגולה אף במקום מצוה מ"מ כיון דכבר כלה החרם שהיה עד אלף החמישי ול"ה רק ממנהגא כמ"ש הנ"י פ' החולץ דכיון שנושא אדעתא דהכי אסור לישא אחרת עלי' וזה רק דרבנן והו"ל ספיקא דרבנן

והנה ע"ז אני דן. דכיון דמהרי"ק שורש ק"ז נסתפק איך הי' החרם אם הי' החר' לכופו לדור עמה או הי' החר' רק שלא לישא אחרת עלי' אבל לא לכופו לדור עמה כי כן פי' בתפארת צבי דברי מהרי"ק שורש ק"ז ועיי"ש במהרי"ק שכ' ונהי דודאי אין בידינו להקל נגד תקנת ר"ג שנתיר לגרש בע"כ מ"מ אין בידינו לכופו לדור עמה מאחר שאפשר לומר דבכה"ג לא תיקן ומבואר שיש מקום לכופו להיות עמה ובאמת גוף הדבר תלי' במה שפלפלו הפוסקים בריש סי' ע"ז בזה"ז דאין בידינו לכוף לגרש בע"כ אם יכול למנוע החיובים שלו וכבר פסקו הפוסקים דאין בידו למנוע החיובים שלו ומוכח דהתקנה לא הי' בשב ואל תעשה היינו שלא לגרשה בע"כ רק שמחויב לדור עמה הן מצד התקנת ר"ג והן מצד המנהג שכ' הנ"י

ומעתה נ"ל דל"ש להתיר מצד ספיקא דרבנן רק היכא שגזרו רבנן בשוא"ת משא"כ בגזירה דרבנן בקו"ע ושורש הדבר דהנה בס' המצות שורש א' כ' דכל מצות דרבנן הם בכלל לאו דלא תסור ומלשונו מבואר דאף גזירות דרבנן כגון שניות ודומיהן ישנם בכלל לאו דלא תסור והרמב"ן בהשגותיו הקשה דא"כ אמאי ספיקא דרבנן לקולא הרי הו"ל ספק לאו ועיין מ"ש במגילת אסתר דעיקר תקנתם הי' רק על הודאי אולם ממתק לשון הראב"ד פ"ד מה' ממרים שכ' וז"ל ואומר אני דמודה ר"י בחייבי כריתות שאין בהם זה הדקדוק שאין ראוי לדקדק אלא במצות עשה דשייך בי' לא תסור מן הדבר אבל תעשה אותו וזהו מצות עשה ומבואר דס"ל דלא תסור קאי אעשה ולא על ל"ת ולדידי' ה"ט דספק דרבנן לקולא דל"ת קאי אעשה ולא על לת"ע ולהראב"ד ניחא הא דפלוגתא דכוסות איזו בעי הסבה פסקינן דכולהו בעי הסבה ול"ה ספק דרבנן עיין בשלטי גבורים ולהנ"ל ניחא דספיקא דרבנן בקום ועשה להחמיר דהיא בכלל לאו דל"ת. וה"ט דעיר שהיא ספק אם מוקפת חומה מימות יהושע קורין בראשון ובשני ול"ה ספק דדבריהם כמש"כ הר"ן דהוי ספק בעשה דרבנן וכן מה"ט בבדיקת חמץ צריך שיבדוק מספק בהניח ט' ציבורין ובא עכבר ונטל עיין רמב"ם פ"ב ממצה ה"ו ורב המגיד ול"ה ספיקא דרבנן דבספק מ"ע אזלינן להחמיר אך הראב"ד גופי' ס"ל שם דאזלינן לקולא דלא כמו שכתבתי בשיטתי' וי"ל ה"ט דר"י דס"ל בברכות כ"א בספק התפלל ולואי שיתפלל כל היום וכ' הרא"ש דמשום ספק יכול להתפלל בלא חידוש אף דבודאי התפלל אסור להתפלל בלא חידוש י"ל מ"ע דרבנן אזלינן להחמיר ושמא ר"י אף בק"ש יסבור כן דאף אם היא דרבנן להחמיר בספק דלא כרב. וע' מ"ש בספרי סי' ל"ה אות י"א אריכות בנידון זה. ולפ"ז בחרם ר"ג אם גזר בחיוב שידור עמה הוי ספק בקום ועשה וספיקו להחמיר אף בדרבנן אמנם לאחר העיון כל מה שכתבתי בזה ליתא. דאם נימא הפי' בדברי רבינו הראב"ד כמ"ש לעיל דבריו תמוהין מש"ס ברכות י"ט ע"ב דאמרינן שם גדול כבוד הבריות שדוחה ל"ת שבתורה תרגמי' בלאו דל"ת ושם קאי ע"כ לעבור בלאו כגון לטלטל בשבת אבנים של בית הכסא או מי שנפסק טליתו לילך בכרמלית כדאמרינן במנחות ל"ח הרי דבלאו שייך, ל"ת ע"כ צ"ע על לשון הראב"ד ולהלכה ודאי, אף בספק עשה דרבנן אזלינן לקולא דלא כמו שכתבתי. ומ"מ לא מנעתי לכתוב כל העולה על רעיוני בזה. ומצאתי בלח"מ פ"ד מממרים שהבין ג"כ דברי הראב"ד כמ"ש לעיל וע' ג"כ בשואל ומשיב מהדורא תליתאי ח"א סי' ת"ב שלמד מדברי הראב"ד דבח"ש באיסורין ליכא ל"ת וכ"ז תמוה מגמ' הנ"ל ודוק ואף דבשבת איכא עול"ת כדאמרינן בשבת קי"ד מ"מ כיון דהיא שלילה דהיינו שלא יעשה ל"ש לא תסור לשיטת הראב"ד וע"כ צ"ע

(ד) והנני חוזר לדברי תפארת צבי הנה מ"ש בתשו' תפארת צבי והובא בדברי כת"ה שכ' על דברי הרשב"א שכ' דלא תיקן במקום מצוה ולכאורה י"ל הא אף שבועה אינה חלה על המצוה רק בכולל ואפשר דחרם נמי חל בכולל משום שחל על מי שקיים פו"ר ולדין יש תשובה דל"ד לכולל שאותו איש נאסר בחתיכות אחרות אבל בשביל אחרים שנאסרו אינו חל ע"ז כולל ואיני יודע מה קאמר דהרי זה הוא איסור מוסיף ועדיף מכולל דאם הוא רוצה לישא אשה על אשתו אמרינן כמו שהאשה שרוצה לישא אסורה על כל איש שיש לו אשה וכבר קיים פו"ר כן אסורה עליו. ולחלק בין איסור גברא לאיסור חפצא לא ניחא לי דהרי לכמה פוסקים ס"ל איסורין איסור גברא ומ"מ אמרינן איסור מוסיף

(ה) ואחזור לנ"ד הנה מ"ש שהאשה הכשילתו לבעל שהאכילתו טבול לחלה איך אפשר לידע זאת והלא בש"ס פריך מנא ידע ושמא הפרישה ואי אפשר להעיד ע"ז דלא ראינו אינה ראי' ובגמ' אמרינן פלוני חכם תיקן לי הכרי ואישתכח שקרא ולדעתי אף האשה אם תודה ל"מ להתיר חרם מב' נשים דאף אם האשה מסכמת ל"מ כמבואר בתשו' הר"ן ודוקא ש לכתובה נאמנת להפסידה

והעיקר לדינא הנה הוא רואה ראי' אחת שהגאון מ' יוסף מפוזנא חתן בעל הנוב"י התיעץ עם הגאון בעל תפארת צבי והסכים להתיר לישא ב' נשים באשה שאינה נשתטית גמורה ואני רואה בעזהי"ת ראי' שני' שהגאון מ' יוסף מפוזנא התיעץ עם חותנו בעל הנוב"י ולא רצה להסכים עמו כמבואר בתנינא חיו"ד סי' קמ"ו ועיקר דבריו אם באנו לדון בדין שוטה להתיר לבעל בחרם דר"ג נתת דבריך לשיעורין באשה שלא תהא כ"כ פקחית יאמר הבעל התירו לי לישא אחרת וכו' ובפרט בדור פרוץ כזה עיי"ש בכל התשובה ובודאי ע"י שאלה זו שאל וע"כ חלילה להתיר בשגם כי לא נודע עתה מצבה אולי יש לה כעת דעת פקחית ואולי לא תעבור השתא בשום דבר אבל לדעתי בכל אופן אין להתיר באשה זאת והנה ראיתי בתפארת צבי סי' הנ"ל שהקשה קו' גדולה לשיטת התוס' דהיכי דיכול לקיים שבת כל דהו לא כפינן לרבו בחציו עבד וחציו ב"ח לשחררו א"כ ה"ה כשכבר יש להעבד זה בנים בעוד הי' כולו עבד דקיים מצות שבת לא כייפינן ומה מקשה בפסחים ס"ח והוצרך לשנויי כמשנה ראשונה ולישני לעולם כמשנה אחרונה ורק דמיירי בכה"ג ואני אומר דצדקו דבריו לר' יוחנן. דס"ל יבמות ס"ב בהי' לו בנים בעודו נכרי ונתגייר קיים מצות פו"ר ה"ה בעבד חצי נכרי וחב"ח דקיים כבר מצות שבת לא כפינין אבל לר"ל דס"ל גר שנתגייר כקטן שנולד דמי לא קיים פו"ר אף דזרעו הי' מיוחס בעודו נכרי מ"מ השתא הוא כקטן שנולד ה"ה בחצי עבד וחב"ח. אף דכבר קיים מצות שבת מ"מ החצי חירות כקטן שנולד וצריך לקיים מחדש וכופין ומעתה י"ל דבגמ' לא רצה לשנויי כן בפסחים דעדיין קשי' לר"ל ויתיישב דברי הר"מ פי"א מנזקי ממון שהביא בנגח ח"ע נותן חצי קנס לאדון ובש"ס דגיטין מ"ב מוקי לה כמשנה ראשונה ואנן קי"ל כמשנה אחרונה ולהנ"ל י"ל דמשכחת לה. בשכבר קיים שבת ובש"ס דגיטין קאי ג"כ לר"ל אבל לדידן דפסקינן כר"י משכחת לה גם למשנה אחרונה בכה"ג ודוק: