בית יצחק אבן העזר חלק א כח

(ג) ומ"מ אף דעשה דפ"ו הוי עשה שלפני הדיבור וחמירא משאר עשה כתבו התוס' בגיטין מ"א ובב"ב י"ג דלא דחי לל"ת דלא יהי' קדש משום דל"ה בעידנא דלא מקיים רק בגמר ביאה ולכאורה קשיא למ"ש התוס' פסחים נ"ט דעשה החמורה דוחה לל"ת ול"ב בעידנא ופרי' ורבי' נמי יש בו חומרא שישנו לפני הדיבור. אבל מ"מ לא חמירא כ"כ שידחה לל"ת שלא בעידנא וז"ב. ולכאורה קשי' לפמ"ש התוס' קדושין ל"ח בשם ירושלמי דאין עשה דמקודם הדיבור דוחה לל"ת שלאחר הדיבור א"כ מה הקשה בגיטין מ"א דליתי עשה דפרי' ורבי' וידח' ל"ת דלא יהי' קדש וישא ישראלית והרי עשה דפרי' ורבי' הוי עשה שלפני הדיבור אך הפ"י תמה בקדושין שדבריהם סותרים לדברי הגמרא יבמות ה' הנ"ל. ולמה שתירץ הפ"י דסברת התוס' לא שייך רק היכא שהמצוה נאמרה קודם הדיבור ולא נישנית אחר הדיבור משא"כ מילה נאמרה ונישנית לאחר הדיבור. לתירץ ב' בסנהדרין נ"ט דמילה נאמרה ונישנית ולא נאמרה לבן נח משום דלאברהם אזהרי' רחמנא עיי"ש. אבל לעולם דחשוב זה נאמרה ונישנית. אבל פרי' ורבי' ל"ח נאמרה ונישנית דקרא דלך אמור להם שובו לכם לאהליכם אתי' לדבר שבמנין עיי"ש. ואין עשה שקודם הדיבור דלא נאמרה ונשנית דוחה לל"ת שאחר הדיבור ודוק

הערתי קצת מה שיש לסתור. סברה הנ"ל דפרי' ורבי' עדיף משום שהוא קודם הדיבור. אבל המובחר כפשטא דשמעתתא דיבמות ה'. ועכ"פ יש סברות גדולות דעשה דפרי' ורבי' עדיף באופן דאף להפוסקים דר"ג גזר ביבמה לחלוץ ולא ליבם אבל במקום שאפשר לקיום פרי' ורבי' ל"ג. כשיטת רוב הפוסקים. ואין להקשות אמאי באומר לשלוחו צא וקדש לי אשה ומה שליח אסור בכל הנשים שבעולם. וכתבו התוס' דהוא משום קנס. איך יקנסו רבנן לבטל מצות פדי' ורבי' חדא דשם היכא דפשע ששלח שלוחי ולא אמר למי מ"ה קנסו רבנן אף במקום מצוה. משא"כ היכא דלא פשע ושם ג"כ יכול לקיים פרי' ורבי' שישא אשה שאין לה קרובים בשעה שעשה השליח דמותר כדאיתא בש"ס שם ועכ"פ ההיתר בנשתטית יצא כבר מכל הפוסקים להיתר עפ"י מאה רבנים ועשינו לעיל מאזנים לזה אף לשיטת המחמירים ביבום בעזה"י. ואין להאריך מפרט זה יותר

(ד) הנה בדבר השלשת הכתובה שכתב הצ"ץ דמוכרין הכתובה בטובת הנאה ומשלישין המעות שהיא תפרנס מהפירות. ראיתי בספר תפארת צבי להגאון מגלוגא סי' מ"ה שהקשה אם מוכרין בטובת הנאה טובת הנאה שלה. והבעל אין נפטר ממזונות במה שהיא אוכלת הפירות. שהפירות שלה והגאון הנ"ל ז"ל העיר בדבר חריף דלמ"ש מהרש"א ז"ל בב"ק פ"ט דמה שאין אוכל אף פירי פירות זה משום שאין לו פסידא. ולפ"ז לס"ד דליתא לתקנת אושא ויש לו פסידא במכירה אף אוכל פירי פירות או פירות גופייהו. וכן כתב הפ"י ולפ"ז בנשתטית דמוכרין באופן שלא ירש הבעל מעות זה הרי יש לו פסידא ע"י המכירה ושוב שייך הפירות לו ונפטר ממזונות. ובזה מיושב שם קושיית התוס' מה דלא מייתי ראי' דליתא לתקנת אושא ממתניתין בטוב טעם עיי"ש ושוב דחה זאת דטובת הנאה מדינא אין יורש הבעל כמ"ש הב"ש סי' פ"ה ס"ק ט' א"כ אין שייך הפירות לו. ובמה נפטר ממזונות עיי"ש שהניח בקושיא. אמנם לפמ"ש זה שנתים בתשובה בהיתר נשתטית לק"מ. דשם הקשיתי על הצ"ץ קושיא גדולה בדרך ממנ"פ. דהנה מה שיעץ הצ"צ למכור בטובת הנאה וכתב דהוא טובה לפני' דאם לא תמכור הבעל יורש ועתה לא ירש. והקשיתי דהנה בסברת הב"ש שכתב בסי' פ"ה דהבעל אינו יורש טובת הנאה כבר תמהו בישועות יעקב ובית מאיר. וגוף הדבר תלוי בזה דאם ירושת הבעל דאורייתא ודאי יורש טובת הנאה דמי יפקע ממונו אך אם ירושת הבעל ל"ד הוי כפירות וכמו דלא תיקנו פירות לא תיקנו ירושתו. והנה דעת הרשב"ם בב"ב קמ"ה דמשנתן עיניו לגרשה אין יורש אשתו כמו דאין לו פירות. ומפאת כן פסק בשבות יעקב דאין להבעל להתאבל על אשתו שהושלש לה גט. אך אין הלכה כהרשב"ם מטעם דדוקא בפירות שהם דרבנן אמרינן כדאי ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק אבל לא בירושה שהיא דאורייתא וכן כתב בישועות יעקב סי' צ'. ולפ"ז קשה ממנ"פ אי ירושה דאורייתא נמצא דיורש גם טובת הנאה ואי ירושת הבעל ל"ד אף אם לא ימכרו בטובת הנאה לא ירש כיון דהושלש הגט ולא הוי המכירה טובה לגבה. והנה בכתובה דאורייתא לא קשה דאם תמות היא קודם אין לה כתובה מדינא. אך על הנדוניא קשה ממ"נ. דאם ירושה דאו' ירש גם הטובת הנאה ואם ירושה ל"ד גם בלא המכירה לא ירש כיון דמושלש הגט. וע"כ תרצתי דאין כוונת הצ"צ דהבעל לא ירש משום דטובת הנאה אינו יורש. אך הכוונה דמתנין עם הבעל דיכוון שלא ירש. והיינו שמתנין עמו שמה שירש יחזור לקרוביו דזה מהני לשיטת הר"ן כמבואר בסי' צ"ב עיי"ש והארכתי בזה. ולפ"ז דמדינא יורש רק דמתנין עמו והוא מוותר נגדה אינה יורש שפיר מדינא אוכל פירות שיש לו פסידא במכירה זו שייכים לו והוי לה הפירות תמורת המזונות. ולא קשה קושית הגאון מגלוגא. מיהו שם תירצתי בכמה אנפין קושיא הנ"ל. ולפי תירוצים אחרים שם קושיתו במקומה עומדת. אבל המעיין בתשובות צ"צ נראה דהוא חושש שהבעל יטעון קים לי כהך דיעה דנשתטית פטור לזונה. ולכן נתן העצה שתמכור בטובת הנאה ועכ"פ יהי' לה הסך שתקבל ודוק (ע"ל סי' א' אות ח"י וסי' ז' אות א')

(ה) ודרך אגב הנני אומר בגוף מכירת האשה כתובתה ונדונייתא בטובת הנאה והנה הפ"י הקשה בב"ק פ"ט דהרי הוי דשב"ל כמו מה שאוריש מאבא. והאחרונים חלקו על הפ"י כמו דכל מכירת השטרות תיקנו רבנן כן תיקנו מכירת הכתובה אבל לפענ"ד אף למ"ד מכירת כל שטרות ל"ד. אבל מכירת הכתובה שהיא כתובת נכסי צאן ברזל או נכסי מלוג הוא דאורייתא דהתוס' כתבו בב"ב דף ע"ז דמה"ט מכירת שטרות ל"ד דל"מ מכירה לגוף הקרקע שיגבה בחובו דהוי דשב"ל כמו שאינו יכול להקדיש דבע"ח מכאן ולהבא גובה. ולכן מכירת כל שטרות לאו דאורייתא, וביבמות ל"ו אמרינן מכר הבן ואחר כך מת האב קנה והקשה התוס' והרי קנין פירות כקנין הגוף דמי ואמאי מהני מכירת הבן. וכתבו דכיון שבא אח"כ לידו דבן מהני המכירה למפרע. והרמב"ן הובא באבני מילואים סי' צ' כתב הדבר בביאור יותר דכיון דמעיקרא הי' לו קנין הגוף ולאביו הי' רק קנין פירות אח"כ כשירש הבן גם הקנין הפירות מהני מכירתו למפרע. עיי"ש במתק לשון הרמב"ן. וע' בשיטה מקובצת ב"ק ל"ג כעין הנ"ל דהא דאין אדם מקנה דש"א ברשותו. אבל אח"כ כשבא לרשותו מהני למפרע. (ע' מ"ש בספרי לא"ח סי' נ"ט אות י' בדברי הרמ"ה) ועכ"פ לשיטת התוס' והרמב"ן הנ"ל יכולה למכור נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל שיש לה עתה קנין הגוף שיחול המכירה כשימות הבעל למפרע. ובנכסי מלוג ודאי הכי הוא. ולכן מכירתה בטובת הנאה דאורייתא אך לא בכתובה דאורייתא ובכתובה דאוריי' ל"מ רק מדרבנן כמו מכירת כל השטרות ולפ"ז מיושב קושית התוס' ב"ק פ"ט ד"ה כל בהא דאמרינן כמה אדם רוצה שום אדם לא יקנה כיון דודאי מחלה עיי"ש להנ"ל ל"מ מחלה דדוקא בכתובה דאורייתא או במכירת שאר שטרות מהני מחילה דמכירה ל"ד משא"כ במכירת נכסי צאן ברזל דהגוף שלה. למ"ד הדין עמה ורק דהפירות שלו אח"כ כשבא לידה הוי למפרע שלה. כמ"ש הרמב"ן ומהני מכירה מדאורייתא ול"מ מחילתה. ול"ק קו' התוס'. מיהו י"ל לשיטת התוס' גיטין מ"א ד"ה הקדש בסופו דבנכסי צאן ברזל ל"א למפרע גובה. ל"מ מכירה מדאורייתא רק בנכסי מלוג ולא בנכסי צאן ברזל יפה הקשה התוס' דשם קאי אנכסי צאן ברזל מיהו י"ל דגם בנכסי צאן ברזל שייך סברה שכתבתי והרוחנו לישב שיטת הרא"ש שכתב באשה שחבלה באחרים והוא דלית לה נכסי מלוג וצאן ברזל. ומשמע בנכסי צאן ברזל ונכסי מלוג ל"מ מחילה דאל"כ אף אם יש לה תמחל לבעל ואטרוחי בכדי היא ועיין בשלטי גבורים ובמע"מ מה שכתבו על הרא"ש להנ"ל שיטתו נכונה. ועיין בתומים סי' ס"ו ס"ק י"ז מה שכתב על שיטת התוס' בב"ב הנ"ל ובקצה"ח חלק עליו. וכתב דאף לאביי דלמפרע הוא גובה מ"מ אם מחל הרי לא בא לידי גוביינא. ול"מ למפרע גובה. אבל יש להתוכח עמו. דאדרבה נימא שלא יועיל המחילה דהמכירה טובה. ושוב יבא לידי גוביינא. ואין עת האסף להביא הענין הזאת בכור הבחינה ולא באתי רק לעורר דרך אגב הואיל ואתא לידן. דלדינא הסכימו רוב הפוסקים לדברי הצ"ץ והב"ש מביאו להלכה

(ו) אמנם אם להשליש טראטע על המעות אם אין להבעל מזומן הגם שהגאון החסיד מהר"ח כהן בתשו' סי' ג' התיר אף ע"י השלשת שטר. אין נוהגי' כן ושמא גם הוא לא התיר. רק בעובדא דידי' שהי' עוד סמוכין להיתר כמבואר שם. והרי שיטת הגאון הנ"ל דא"צ להשליש גט. ובאמת לא נוהגין כן. על כן גם בזה יש לעשות כמנהג ולפשר עם הבעל כפי הצורך. אבל שלא להשליש כלל ודאי הוא נגד המנהג ושמא יעני ולא יהי' לו לשלם הוועקסיל

והנה מה שכתב הגאון מהר"ח בתשו' דאומדנא דמוכח הוא דאדעתא דהכי אינסבא לי' דאם תשתטית יוכל לנסב אחריתא אף אם לא תשיג ידו להשליש הכתובה במזומנים ותשאר חוב עליו. והוי כאלו התנה וכל תנאי שבממון קיים והוי כמו ברשות. יש להקשות עליו מדברי התוס' כתובות מ"ז ע"ב ד"ה שלא כתב לה. שכתבו דל"א אומדנא רק בדבר שלא איכפת לצד השני כגון ביבמה שנפלה לפני מוכת שחין דלא איכפת לבעל מה שיהי' אחר מיתתו. משא"כ באשה שבעלה נעשה בעל מום ודאי בעלה לא הי' מתרצה באומדנא עיי"ש. א"כ בזה האשה ודאי לא נתרצה אדעתא דהכי שבאם תשטה ישלחה מביתה וישא אחרת ולא יתן לה אף נדוניתא. וכתובתה ול"א אומדנא בכה"ג. וכעין זה הקשה זקיני בתשו' ח"ץ סי' מ"א על הרא"ש בתשובה וכל מה שכתב הגאון נוב"י קמא סי' ס"ט להציל הרא"ש ז"ל מיד הצבי לא יועיל בזה דכאן ל"ה אומדנא כל כך. ועוד שם בשדוכין יש אומדנא בשני הצדדים. כמ"ש הנוב"י בתשובה קמא משא"כ הכא אם ישתטה הוא היא אסורה לישא אחר, א"כ גם להיפך מי יימר שהיתה מרוצה להנשא לו על דרך זה. ע"כ לא נ"ל להקל רק אם יתן לה הכתובה דאז אף אם לא נשאה אדעתא דהכי מה בכך יתן לה כתוב' אבל אם לא יתן לה הכתוב' שמא לא נשא' אדעתה דהכא ומגיע לה הכתובה מדינא כמבואר סי' ט' דבמקום שנהגו שלא לישא רק אחת אם נשא אחרת יוציא ויתן כתובה וחלילה לנו לחלוק על הגאון מהר"ח. אך הואיל וי"ל דהוא סמך ג"כ על שאר סניפים שם ע"כ אין דעתינו מסכמת רק באופן שישליש מקצת מעות כפי שיפשרו הב"ד וקרובי האשה ואין להאריך יותר בפרט זה. ובענין השלשת הגט מה שהקשו מכל מילתא דל"מ עביד השתא ל"מ לשויא שליח כבר הארכתי בתשובה: וע' בתוס' תמורה דף ב' ד"ה קתני. שכתבו דאם העכו"ם עצמו אין עושה תמורה איך אפשר לעשות שליח ושם יש לעיין הרי בלא"ה אין שליחות לנכרי. ואשל"ע. ועיין תרומות הדשן וב"ש סי' ה' דבנכרי ל"ש אשל"ע ובתוס' שבועות דף ג' ובנתיבות המשפט סי' קפ"ב לענין קטן דאף דאין שליחות לקטן מ"מ לדבר עבירה לחיוב יש שליחות בנכרי ונכונים דברי התו' ודוק. ובדבר מה שצריך מאה רבנים מג' מדינות לדעתי מאלדיווע וואליכייא נחשב עתה כב' מדינות אף שיושבין תחת מלך אחד כיון שחלוקין בלשוניהם הוי כב' מדינות

והנני ידידו

סי' י'

ב"ה פרעמיסלא תרל"ח

להה"ג החריף ובקי המפורסם כש"ת מו"ה חיים זאב נ"י האבד"ק סאטניב וכעת ראבד"ק רישא

בדבר היתר הנשתטית ששאלני כת"ה מוכרח אני לבאר

(א) הנה בראשית דבריו כתב שהאשה מטורפת והשגעון שבלילה ולפעמים גם ביום מקרעת בגדים וכרים וכסתות ובשאר ענינים נראית כמיושבת בדעתה. והנה ברמב"ם מבואר בה' עדות פ"א ה"ט דכל מי שנטרפה דעתו ונמצאת דעתו משובשת תמיד בדבר מן הדברים אעפ"י שהוא מדבר ושואל כענין בשאר דברים הר"ז פסול ובכלל שוטה יחשב. ולפ"ז כ"ש אם היא מקרעה כסותה שהיא מהד' סימני שוטה המבואר בש"ס חגיגה ד' אעפ"י שבשאר ענינים נראית כמיושבת בדעתה בכלל שוטה היא. והנה המהרי"ט חלק אבה"ע סי' ט"ז כתב דהרמב"ם לא ס"ל כן רק לענין עדות אבל לשאר דברים, חשוב כפקח ואמנם המהרי"ט לא קאי רק לענין מ"ש הרמב"ם אם היא פתי בשאר דברים אבל אם היא שוטה באחד מארבעה דברים ובשאר דברים מדבר ושואל כענין אולי המהרי"ט מודה דלהר"מ הוה שוטה לכל דבריו. והנה בסמ"ע סי' ל"ה מבאר יותר דברי המחבר שהיא כלשון הרמב"ם וז"ל שהשוטה בשאר דברי' הוא חכם כשאר בני אדם. ואולם בתוס' חגיגה ד' מבואר כיון ששוטה באחת ודאי יש להחזיקו בחזקת שוטה לכל דבריו. וזה לכאורה להיפך מדברי הסמ"ע. וכתב זקני הת"ש סי' א' ס"ק נ"א דגם ברמב"ם הפי'