בית יצחק אבן העזר חלק א רמב

ואף שאבי הכלה אמר לו שיכתוב כן באמירה לא זכה החתן ואין לומר שהשליש זכה בחצי הביכעל עבור החתן ז"א דכיון דלא אמר אבי הכלה זכי ולא תן לא זכה עבורו וכ"כ הנתיבות סי' ר"ז סקי"ט בשם תשו' הרשב"א דכשמוסר לשליש צ"ל זכה וממנ"פ אם דין הביכעל כדין שטר שצריך כתיבה ומסירה בודאי לא זכה דלא כ' קנה לך ואפי' אם אין לו דין שטר רק קנה במסירה כמו ממרני מ"מ עכ"פ מסירה בעי ומי מסר להחתן ועוד י"ל שהכלה שנכתב על שמה הביכעל לא אמרה להשליש רק אבי' אמנם גם בלא זה לא זכה כיון שלא אמר להשליש זכה ואף דמבואר באה"ע סי' נ"ג וי"א דאם בא ליד השליש זכה בהם ומשמע אף שלא אמר להשליש זכה הנה הח"מ שם כ' בסברת המרדכי דכיון דנתן האב המעות ליד שליש אסחי דעתי' מני' ומ"ה י"ל דזכה אף בלא אמר זכה אבל זה דוקא לאחר נשואין דאסחי דעתא מיני' משא"כ קודם נשואין והצד השני לא הושלש ודאי לא אסחי דעתי מיני' ולא זכה החתן וכ"כ בתשו' זכרון יוסף חח"מ סי' א' דאף להמרדכי דזכה החתן מ"מ קודם נשואין ודאי לא זכה החתן במעות המושלש כש"כ שלא זכה בהביכעל ע"כ כיון שלא זכה החתן לא הי' לו זכות להשכין הביכעל ואין שום שיעבוד לבעל הסחורה שלקח החתן בהקפה על הביכעל ואין בידו לעקל הביכעל אצל השליש בד"ת

ב) והנה אם גזל ביכעל והשכין ביד אחד להש"ך סי' ס' ס"ק ז' דלא עשו תקנת השוק בשטרות צריך להחזיר בחנם וכפי הנראה בקצה"ח סי' נ' חולק על הש"ך אמנם כיון שכ' הש"ך סי' נ' דבממרני יש תקנת השוק י"ל דביכעל שדינו לתת לכל מי שמוציאו יש תקנת השוק ועדיין צ"ע דאולי ביכעל שנכתב על שם אחד לא דמי לממרני דמי שהוא על שמו יכול להודיע להקאסע ולא ינתן למוציא הביכעל. אמנם בנ"ד א"צ לדון בזה דהרי לא השכין הביכעל רק הש"ש והש"ש נתן לו השליש ול"ה גנבה וגזילה על כן אין יכול לכפות להסוחר שיתן הש"ש שיש בידו ועכ"ז יש בידו חספא דכיון דלא זכה החתן בהביכעל מחויב השליש להחזיר הביכעל לאבי הכלה ואף דלא נתחייב בהש"ש להחזיר רק נגד ב' ש"ש מ"מ לא יהא אלא שבא לידו מעות של אחר ואין להאחר עלי' שום שטר הכי אין מחויב להחזיר לידו ולא עדיף מאבידה שמחויב

להחזיר

(ג) והנה מה שטוען השליש שכל זמן שאין מחזירין לו הש"ש א"צ להחזיר הביכעל הנה במלוה בשטר למ"ד אין כותבין שובר באמת הדין כן ואנן פסקינן כמ"ד כותבין שובר וטעם משום דעבד לוה לאיש מלוה והיכא דלא מהני שובר כגון בממרני עיין בתשו' צ"צ סי' יו"ד ובגבעת שאול סי' כ"ה ובנאות דשא סי' כ"א והובא דבריהם בפתחי תשובה סי' נ"ד ולבסוף הביא הכרעות מוח"ז הגאון ר' עקיבא איגר דמדינא א"צ לערבות רק שיתן שובר שלא יתבע הוא או יורשיו ואין לחוש שמא יתבע אחר ופ"ת סיים בצ"ע וע' בנתיבות סי' נ' מה שכ' על הצ"צ והארכתי בכ"ז בתשובה אחת לדינא

ואמנם בנ"ד אין דמיון הש"ש לשטר דבשטר דיכול לגבות בו או שיוכל למכרו הו"ל כגבוי וא"צ להחזיר המעות עד שיתן לו השטר כמ"ש הנתיבות ר"ס נ"ד משא"כ בשטר שלישית שנכתב בו שלא יוכל לגבות ולתבוע רק כנגד בש"ש וכשיקח מאחד מהם הש"ס שוב לא יוכל כל אדם לתבוע ממנו ובפרט שיש שטר מאבי החתן שאין לו טו"מ על הביכעל א"כ אינו דומה למלוה בשטר ונאבד השטר או לממרנא

(ד) ואף לסברת הנתיבות שם במלוה על המשכון או במלוה בשטר הוה כמו תנאי שהותנה שלא יתחייב רק בחזרת השטר ה"ה הכא נימא דהוה כתנאי שלא יתחייב רק בחזרת הש"ש מ"מ וודאי כונת השלישית שכל זמן שיהי' השידך קיים לא יתן בלי חבירו ובאם שיהי' עקילי ופשירי בניהם שידונו בד"ת משא"כ כשיותר הקשר ברצונם או עפ"י ב"ד וצד אחד יטרוף הש"ש ע"ז לא הי' התנאי ועיין תשו' נאות דשא סי' כ"א שמחלק בין נאבד באונס השטר ובין נאבד שלא באונס ואני הבאתי מתוס' כתובות ט"ז דאפי' שרפה האשה הכתובה גביא בעדי הינומא וא"צ לברר האונס. ובנ"ד הרי מי שהממון שלו הוא נאנס שהצד השני מעכב הש"ש ואף דאם נאמר דהוא תנאי שכל זמן שלא יחזרו לו הש"ש א"צ להחזיר הביכעל א"כ אונסא כמאן דלא עביד ועדיין לא נתקיים התנאי מ"מ י"ל דהתנאי לא הי' רק היכא שיהי' להצד שבידו הש"ש טו"מ דהיינו שיתקיים השידך משא"כ היכא שהותר הקשר וגם כיון שיש כתב בלשון אשכנז שאין לו לצד החתן טו"מ על השליש הוה כנתקיים התנאי כיון שאין לחוש ומכירת הש"ש כנ"ל. ובדין תורה ודאי שאין הסוחר שהט"ש בידו יכול לתבוע להשליש כיון שאין החתן זכה בהביכעל כמו שכתבתי לעיל

(ה) אמנם מה שהשליש חושש שמא יתבע הסוחר להשליש אצל הגעריכט שכ' הצ"ץ בכעין דא שצריך ליתן לו ערבות בזה צריך לשאול ליודעי דת ומשפט אם באמת יתחייב השליש ולדעתי גם בדיניהם יזכה השליש כיון שלא הי' להחתן רשות להשכין הש"ש ולא זכה בהביכעל רק מה שהסוחר יכול לעשות לו פראצעס ויש רשות להשליש לתבוע שישליש אבי הכלה איזה סך מצער על הוצאות ואז ימסור הביכעל להכלה ואף שאבי הכלה כבר עשה פראצעס להשליש ואבד הפראצעס ביען שטען שהתנה בפירוש עם השליש שיחזור בלי הש"ש ופסקו שבועה ע"ז וע"ז לא הי' יכול לישבע מ"מ כיון שגוף הביכעל הוא של הכלה ולא של אבי' על כן מה שאבי' עשה פראצעס ואבד בדיניהם לא יגרע כח בעל הממון שלא יצטרך להחזיר לה או למיקם עמה בדינא ודיינא ע"כ אם כפי הבנת יודעי דת הסוחר לא יזכה בדיני ההכרח להשליש לתת הביכעל להכלה כנ"ל

(ו) ודע דמה שכתבתי לעיל דלמאי דקיי"ל כותבין שובר אף דאמרינן בש"ס דב"ב בטעמא דכותבין שובר דעבד לוה לאיש מלוה וזה ל"ש בפקדון מ"מ כותבין שובר בפקדון וטעמא דהנה מ"ד אין כותבין שובר אף דלא יתכן שיאכל הלה וחדי והיינו שיעכב מעות חבירו בידו עבור שאין מחזיר לו השטר וכ' בנתיבות סי' נ"ד או דהשטר הוה כמשכון וכ"ז שאין מחזיר המשכון א"צ לתת המעות או דהוה כהותנה מעיקרא שלא ישלם המעות בלי שטר. וזה שייך דוקא במלוה שהוקנה לו המעות. והמעות של הלוה דמלוה להוצאה נתנה ולהמלוה אין לו רק שעבוד י"ל דהשטר הוה כמשכון או דלא שעבד נפשי' רק בתנאי ולכן מ"ד כותבין שובר הוצרך לומר בטעמא דעבד לוה למלוה (והא דאמרינן בכתובות ט"ז בכתובה ש"מ כותבין שובר אע"ג דלא שייך עבד לוה וכבר הרגישו זאת בתוס' כתובות שם) נ"ל דאנן מספקינן איזה אופן שעביד הבעל נפשו אם כחוב או לא ואמרינן דמסתמא שעביד נפשי' להיות דינו כמו כל לוה וכיון דבלוה כותבין שובר איהו נמי שעבד נפשי' אדעתא דהכי. אבל בפקדון שאין קנין לנפקד רק גוף החפץ של המפקיד ל"ש לומר דהשטר כמשכון כיון דאין קנין לנפקד כלל ובוודאי צריך להחזיר ולשמור שוברו אף דל"ש עבד לוה ולפמ"ש תוס' בכתובות שם דה"ה בכל מקום אף דל"ש עבד לוה לאיש מלוה ודאי נכון בפשיטות ודוק

והנני ידידו

סי' קמג

ב"ה פרעמישלא תרמ"ט לפ"ק

להרב החריף המופלא בקי בחדרי תורה מ' משה צבי בלומענפעלד נ"י מסאניק

(א) מ"ש כ"ת דבספק איסור אמרינן כמדארל"ת אעל"מ ובודאי לא עשה ולא כלום זה ליתא דהנה ספק עדיין שמא ל"ה איסור וכעין דאמרינן ביבמות מ"א ע"ב לענין כל שאינו עולה ליבום דאם יבא אליהו הוה בת יבום עיי"ש ואף לשיטת הבית מאיר סוף הספר בצלעות הבית ס"א דבספיקא דדינא ל"א אם יבא אליהו כדאי' בב"ב פ"א לענין אינו ראוי לבילה והארכתי מזה בספרי לא"ח סי' ח' ובספרי ליו"ד ח"ד סי' קכ"ז אות ח' וי"א מ"מ לענין כדמארל"ת לא אמרינן כן דאם הדבר מותר א"כ וודאי מהני ושוב הוה העשי' בספק וכת"ה כ' כן בשם ח"ס יציין המקום סברתו. הן אמת דקשיא אהא דס"ל לרבא במקדש אחת משתי אחיות דל"ה קדושין משום שאינה ראויה לביאה והרי זה מחמת ספק אינו ראוי' לביאה ונימא אם יבא אליהו ויאמר זו שקידש היא ראוי לביאה כמו דאמרינן בספיקות בקידש אחת משתי אחיות דחולצת ול"א דאינו ראוי ליבום משום שאם יבא אליהו ביבמות מ"א ושמא קידש אחת משתי אחיות ולא נודע את מי קידש בשעת קידושין ל"ה ספיקא דמעשה דא"א לדעת כלל ול"מ אם יבא אליהו כמו ספיקא דדינא דאמרינן בב"ב פ"א ע"ב דהוי אינו ראוי לבילה מחמת ספק ובילה מעכבת. ואמנם אף אם נימא כסברת כ"ת דבאיסור ספק כיון דלרשב"א מן התורה לחומרא אמרינן אעל"מ ל"ק מה שהקשה אמאי ספק ערוה הוה קדושי ספק כיון דלרא"ה לוקה בקדושין נימא אעל"מ ול"ה ודאי קדושין דהרי מקשה בתמורה באלמנה לכ"ג נימא אעל"מ ומשני גלי רחמנא חלולין הוא עושה מכלל דתפסי קדושין הרי בקידושין ל"א אעל"מ וכ"כ הרשב"א קדושין ס"ז ול"ק קושיתו אך כבר כתבתי דבספק ל"א אעל"מ אף להרשב"א דספק מ"ה אסור ל"ה רק איסור בעלמא וגרוע מאיסור עשה שכ' הפנ"י סוף גיטין דל"א אעל"מ ואין להאריך בזה

(ב) ובעיקר מ"ש החינוך מצוה ר"מ דאם קידש ערוה לוקה אף דל"מ הקידושין צ"ע דלאביי וודאי אינו לוקה דלא אהני ורק לרבא לוקה דס"ל לא מהני ומ"מ לקי ואמאי ל"א בתמורה דאביי ורבא פליגי בדין זה וע' במקנה קדושין ס"ז ע"ב ד"ה עוד נראה לפע"ד שכ' דאינו לוקה על קדושין מערוה אף לרבא דכיון דבלאו קרא אין תופסין קדושין אין לוקין משום דעבר אמימרא דרחמנא וסברתו לא נהירא דהא דלא תפסי קדושין משום דאסרה תורה ע"כ לוקין וגם נעלם ממנו דברי הרא"ה בחינוך. אך לרבא דבעי דוקא קידש ובעל בחייבי לאוין י"ל דה"ה בעריות אין לוקין אך לתוס' ב"מ ו' דאם בעל אח"כ לוקין אף על הקדושין אולי ה"ה בעריות כן וצ"ע בגוף דברי החינוך ואקצר. עוד צ"ע אמאי לא חשוב במשנה דאלו הן הלוקין המקדש אחותו וכו' ומזה מוכח קצת דאינו לוקה ולשיטת הרא"ה דאם קידש ערוה לוקה משמע דלאו דוקא אחות אשה ה"ה לשאר ערוה דהוקשו כל העריות וכ"כ במנ"ח בהשמטות א"כ בהך דסנהדרין נ"ג דהבא על האם חייב עלי' משום אם ומשום אשת אב ר"י אומר א"ח אלא משום אם ומקשה בירושלמי תניתא הכא תניתא בכריתות ניחא בכריתות מביא קרבן וחוזר ומביא קרבן אית לך מימר בסנהדרין נסקל וחוזר ונסקל ומשני שאם הותרו בו משום אשת אב לוקה הותרו משום אם לוקה הכוונה חייב מיתה ומאי קו' והרי נ"מ למלקות שאם קידש אותה דלרבנן חייב ב' מלקות ומזה מוכח קצת שאינו לוקה אך י"ל דמשמע לירושלמי דנ"מ אם בעל אותה כלשון המשנה הבא על האם חייב עלי' משום אם ומשום אשת אב ודוק ועמ"ש בספרי חיו"ד סי' ב' בש"ה אות א' ואקצר. וקצת י"ל דהרא"ה בחינוך לא כ' דלוקה בקדושי ערוה רק היכי דכתב בלשון קיחה כמו באחות אשה ובבת אשתו משא"כ בשאר עריות אך שמא הואיל וכל עריות הוקשו זל"ז אין חילוק ויש סברא לומר דבחייבי מיתות ב"ד אין לוקין בקידושין אף לרא"ה דהוה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד כיון דהלאו כולל קדושי וביאה כמו בלאו דמחמר ע' תוס' שבת קנ"ד ויש לעיין בתוס' שם

(ג) מה שנסתפק כ"ת בקידש אשה חייבי לאוין בקטנותו שיחול לאחר משיגדיל אי לוקה כשיגדל לאביי דאמר קידש לוקה והקשה מסוטה